Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2008 по делу n А46-15551/2008. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

24 декабря 2008 года

                                                      Дело №   А46-15551/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  18 декабря 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 декабря 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рябухиной Н.А.

судей  Гладышевой Е.В., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Лепехиной М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5779/2008) Федерального государственного унитарного предприятия «Омский завод подъемных машин» на решение Арбитражного суда Омской области от 01 октября 2008 года по делу №  А46-15551/2008 (судья Беседина Т.А.), принятое по иску открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» к Федеральному государственному унитарному предприятию «Омский завод подъемных машин»

о взыскании 2 831 831 руб. 75 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ФГУП «Омский завод подъемных машин» – представитель Ханина Н.В. по доверенности от 30.12.2005,

от ОАО «ТГК-11» – представитель Мерзлых Ю.А. по доверенности № 03-03/260 ОФ от 23.05.2008,                                      

                                                         установил  :

Открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 11» (далее – ОАО «ТГК-11») 18.07.2008 обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию «Омский завод подъемных машин» (далее – ФГУП ОЗПМ) о взыскании 2 742 865 руб. 27 коп. задолженности, возникшей в связи с ненадлежащей оплатой поставленной в период с октября 2007г. по апрель 2008г. в рамках договора № 5-12 от 21.06.2004 энергии в горячей воде,  а также о взыскании 88 966 руб. 48 коп. пени, начисленной за период с 23.09.2007 по 05.06.2008.

До  принятия судом решения по делу ОАО «ТГК-11» в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уменьшило размер исковых требований  связи с частичной оплатой ФГУП ОЗПМ задолженности, просит взыскать с ответчика 00 руб. 27 коп. задолженности за апрель 2008 года по договору купли-продажи энергии в горячей воде от 21.06.2004 № 5-12 и 158 884 руб. 46 коп. пени, начисленной за период с 23.09.2007 по 25.09.2008 (л.д. 126). Уточнения приняты судом.

Решением Арбитражного суда Омской области от 01.10.2008 по делу № А46-15551/2008 исковые требования ОАО «ТГК-11» удовлетворены. С ФГУП ОЗПМ в пользу ОАО «ТГК-11» взыскано 00 руб. 27 коп. задолженности, 158 884 руб. 46 коп. неустойки, 1000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. ОАО «ТГК-11» из федерального бюджета возвращено 24 659 руб. 16 коп. государственной пошлины.

Решение суда мотивировано ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате поставленной ему тепловой энергии. Расчет пени, представленный истцом, суд признал обоснованным, указав, что оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) для уменьшения размера неустойки  не имеется.

Возражая против принятого судом решения, ФГУП ОЗПМ в апелляционной жалобе просит его изменить, уменьшить размер взыскиваемой пени до 120 819 руб. 44 коп. (размер пени по ставке рефинансирования Центрального Банка РФ).

ОАО «ТГК-11» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ФГУП ОЗПМ доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ОАО «ТГК-11» высказался согласно письменному отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменный отзыв на неё, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ) и считает его в указанной части подлежащим изменению.

           Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ОАО АК «Омскэнерго» и ФГУП ОЗПМ заключен договор купли-продажи тепловой энергии в горячей воде от 21.06.2004 №5-12, по условиям которого ОАО АК «Омскэнерго» обязалось осуществлять отпуск тепловой энергии в горячей воде ФГУП ОЗПМ, а ФГУП ОЗПМ - оплачивать потребленные энергоресурсы в порядке и сроки, установленные договором.

Правопреемником ОАО АК «Омскэнерго» по обязательству, возникшему из договора №5-12 от 21.06.2004, является ОАО «ТГК-11».

 В период с октября 2007 года по апрель 2008 года ответчиком потреблена тепловая энергия на общую сумму 4 639 979 руб. 50 коп. Потребленные энергоресурсы оплачены ФГУП ОЗПМ частично, размер задолженности на дату вынесения решения составил 00 руб. 27 коп.

ФГУП ОЗПМ в апелляционной жалобе взыскание с него 00 руб. 27 коп. задолженности не оспаривает.

Поскольку оплата задолженности производилась ответчиком с нарушением установленного договором №5-12 от 21.06.2004 срока, истцом за период с 23.09.2007 по 02.09.2008 начислена неустойка, предусмотренная пунктом 6 приложения № 2 к договору, в размере 158 884 руб. 46 коп.

 Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 2.3.19 договора №5-12 от 21.06.2004 абонент обязан оплачивать потребленные энергоресурсы в порядке и сроки, установленные настоящим договором.

Порядок расчетов за потребленную тепловую энергию и ответственность при неоплате абонентом стоимости тепловой энергии и подпиточной воды, надбавок и налогов, установленных законодательством, согласно пунктам 4.1, 6.1 договора №5-12 от 21.06.2004 стороны установили в приложении № 2, являющемся неотъемлемой частью договора (л.д. 64).

В пункте 6.1 договора стороны также установили, что энергоснабжающая организация вправе начислить на всю сумму задолженности пени в сроки, размерах, порядке, предусмотренных в приложении № 2 к договору. Начисление пени производится до даты оплаты задолженности.

Согласно пункту 4 приложения № 2 к договору №5-12 от 21.06.2004 абонент до 20 числа текущего расчетного периода, которым является месяц (пункт 3 приложения № 2), оплачивает на расчетный счет энергоснабжающей организации стоимость тепловой энергии и подпиточной воды в размере 100% от стоимости договорного энергопотребления следующего расчетного периода (авансовый платеж).

В силу пункта 6 приложения № 2 к договору окончательный расчет за тепловую энергию и подпиточную воду, надбавки и налоги, установленные законодательством, производится по платежным документам, выставляемым энергоснабжающей организацией в банк абонента 1-5 числа месяца, следующего за расчетным. Сумма платежного документа уменьшается на сумму оплаченного авансового платежа.

В случае несвоевременной оплаты абонентом авансового платежа и/или осуществления окончательного расчета энергоснабжающая организация вправе без выставления платежных требований обратиться в арбитражный суд с предъявлением исковых материалов о взыскании задолженности и начислять абоненту со дня, следующего за днем, до наступления которого согласно условиям договора абонент обязан был осуществить платеж, пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки до фактического исполнения своего денежного обязательства.

Датой оплаты согласно пункту 8 приложения № 2 к договору считается дата поступления денежных средств на расчетный счет энергоснабжающей организации.

Из представленного истцом расчета суммы пени следует, что начальной датой начисления пени является 23.09.2007. Поскольку на момент принятия судом решения ответчик погасил свою задолженность по оплате тепловой энергии, то истцом  начисление пени производилось до 02.09.2008 включительно.

Ответчик не согласен с периодом начисления пени, считает, что пеню необходимо было начислить за период с 06.11.2007 по 02.09.2008, исходя из того, что согласно условию приложения № 2 к договору окончательный расчет производится 1-5 числа следующего месяца за истекший период.

Между тем, судом первой инстанции правильно установлено, что порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 ГК РФ).

В пункте 6 приложения № 2 к договору стороны согласовали начало срока начисления пени, которым является день, следующий за днем, когда абонент обязан был по условию договора произвести авансовый платеж и/или окончательный расчет. Поскольку ответчик не производил предусмотренный договором и приложением № 2 к нему авансовый платеж в срок, указанный в пункте 4 данного приложения, а именно: до 20 числа текущего расчетного периода, то истец на основании заключенного договора и приложений к нему начислил пеню с 20 числа месяца, в котором от ответчика не поступил авансовый платеж.

 В пункте 6 приложения № 2 к договору стороны согласовали размер пени: 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки до фактического исполнения  денежного обязательства.

Как видно из представленного истцом расчета пени , в нём истец использовал ставку пени в день , равную 0,036% , что соответствует 1/300 от  ставки рефинансирования в размере 11% годовых , действующей   с 14.07.2008  (в том числе на момент предъявления иска – 18.07.2008).

Исходя из условий договора  о неустойке в виде пени, подлежащей начислению за каждый день просрочки,   суд апелляционной инстанции считает, что  ставка пени в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ должна определяться на дату начисления пени  и, соответственно, в расчете пени должна применяться ставка рефинансирования, действующая  в том периоде времени, за который начисляется пеня.

Положения пункта 1 статьи 395 ГК РФ об определении размера процентов исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения, к спору не применяются, поскольку ко взысканию истцом предъявлена неустойка, предусмотренная договором, а не проценты за пользование чужими денежными средствами.

Соглашения о распространении правил пункта 1 статьи 395 ГК РФ в указанной части на порядок исчисления договорной неустойки между сторонами не достигнуто.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит обоснованным исчисление неустойки, составляющий  1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки, установленной на день, следующий за днем, когда ответчик обязан был по условию договора произвести авансовый платеж и/или окончательный расчет.

 За период с 23.09.2007 по 02.09.2008 ставка рефинансирования ЦБ РФ составляла 10% годовых (телеграмма ЦБ РФ от 18.06.2007 № 1839-У «О процентной ставке рефинансирования, установленной с 19 июня 2007 года).

В силу ст.330 ГК РФ неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

Согласно статье 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с разъяснениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данными в пункте 2 Информационного письма от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», критериями для установления явной несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие.

             С учетом использования истцом в расчете чрезмерно высокого процента неустойки и явной несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства, фактического погашения ответчиком задолженности (остаток 00руб.27коп.), суд апелляционной инстанции в соответствии со ст.333 ГК РФ считает неустойку подлежащей уменьшению  до суммы 130000руб.  Во взыскании остальной суммы неустойки (28 884 руб. 46 коп.) истцу следует отказать.

         Соответственно этому подлежит изменению и решение, принятое по делу судом первой инстанции. Апелляционная жалоба ответчика  подлежит удовлетворению в части.

Поскольку в удовлетворении иска частично отказано в связи с уменьшением судом в соответствии со статьей 333 ГК РФ размера взыскиваемой неустойки,  судебные расходы по иску в размере 1000 руб. (с учетом их уменьшения судом первой инстанции на основании пункта 2 статьи 333.22 Налогового кодекса РФ) относятся на ответчика. Государственная пошлина по апелляционной жалобе распределяется между сторонами пропорционально размеру удовлетворенного требования: на ответчика относится  818 руб. 20 коп. государственной пошлины, на истца – 181 руб. 80 коп. При подаче апелляционной жалобы уплата государственной пошлины была отсрочена.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации истцу надлежит возвратить из федерального бюджета уплаченную им по иску государственную пошлину в размере  24 659  руб. 16 коп.

Поскольку с истца в доход федерального бюджета следует ко взысканию 181 руб. 80 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает возможным учесть эту сумму 181руб.80коп. в уменьшение суммы госпошлины, подлежащей возвращению ОАО «ТГК-11». С учетом изложенного ОАО «ТГК-11» из федерального бюджета возвращается 24477 руб. 36 коп. государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 2, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

                                                        ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 01 октября 2008 года по делу №  А46-15551/2008 изменить. Взыскать с Федерального государственного унитарного предприятия «Омский завод подъемных машин» в пользу открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» 0 руб. 27 коп. долга, 130 000 руб. пени, 1000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с Федерального государственного унитарного предприятия «Омский завод подъемных машин» в доход федерального бюджета 818 руб. 20 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить открытому акционерному обществу «Территориальная генерирующая компания № 11» из федерального бюджета  24477 руб. 36 коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению №5903 от 27.06.2008.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Е.В. Гладышева

А.Н. Лотов