Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2008 по делу n А75-598/2008. Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК),Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

03 апреля 2008 года

                                                   Дело №   А75-598/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  01 апреля 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  03 апреля 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.,

судей  Золотовой Л.А., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лиопой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-953/2008) межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 28.01.2008 по делу № А75-598/2008 (судья Мингазетдинов М.М.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Стяжковой Лилии Рашидовны

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

о признании незаконным и отмене постановления № 000148 от 26.12.2007,

при участии в судебном заседании представителей: 

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре – не явился, извещен;

от индивидуального предпринимателя Стяжковой Лилии Рашидовны – не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Решением от 28.01.2008 по делу № А75-598/2008 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа удовлетворил требование индивидуального предпринимателя Стяжковой Лилии Рашидовны (далее по тексту – ИП Стяжкова Л.Р., предприниматель), признал  незаконным и отменил постановление межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее по тексту – межрайонная ИФНС РФ № 4 по ХМАО-Югре, налоговый орган, Инспекция, податель жалобы) от 26.12.2007 № 000148 о привлечении ИП Стяжковой Л.Р. к административной ответственности за неприменение контрольно-кассовой машины на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП) в виде штрафа в размере 4 000 руб.

В обоснование решения суд указал на то, что при проведении осмотра принадлежащего предпринимателю помещения налоговым органом нарушены требования части 2 статьи 27.8 КоАП, согласно которой осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, предпринимателя или его представителя и двух понятых. Поскольку акты, полученные в ходе проверки, составлены без участия понятых и законного представителя ИП Стяжковой Л.Р., то порядок их составления нарушен.

По мнению суда первой инстанции, указанные нарушения лишили акты проверки принадлежащего предпринимателю павильона доказательственной силы, а поэтому и составленный на их основе протокол об административном правонарушении № 000148 не может свидетельствовать о наличии административного правонарушения.

Межрайонная ИФНС РФ № 4 по ХМАО-Югре в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отме­нить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных предпринимателем требований.

При этом податель жалобы ссылается на то, что факт неприменения контрольно-кассовой техники подтвержден материалами дела; порядок привлечения к ответственности налоговым органом был соблюден.

ИП Стяжкова Л.Р. в соответствии с представленными письменными отзывами на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. При этом предприниматель указывает на следующие моменты:

проверка проводилась в ее отсутствие, однако, она имела возможность присутствовать при проверке, если была бы извещена о ее проведении;

проверяющими не был предъявлен, на основании которого проводилась проверка;

при составлении акта проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использование платежных карт» (далее – Закон о ККТ) свидетели и понятые не участвовали, что является нарушением закона;

во время проверки кассовый аппарат находился в ремонте, покупателям выдавался товарный чек.

До начала судебного заседания от межрайонной ИФНС РФ № 4 по ХМАО-Югре поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия представителя налогового органа. От ИП Стяжковой  Л.Р. также поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в ее отсутствие.

В порядке ст. 156 АПК РФ  рассмотрение апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции, изу­чив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие об­стоятельства.

13.12.2007 на основании поручения от 13.12.2007 № 000496 (лист дела 15) сотрудниками межрайонной ИФНС РФ № 4 по ХМАО-Югре осуществлена проверка деятельности ИП Стяжковой Л.Р. в принадлежащем ей торговом павильоне «Индиана», расположенном по адресу: г. Советский, ул. Гагарина, по вопросам соблюдения требований Закона о ККТ. С поручение № 000496 ознакомлен продавец Фахрутдинова Л.Н., что подтверждено ее подписью.

В ходе проведенной проверки установлен излишек денежных средств в размере 3 547 руб., полученных без применения ККТ (кассовый аппарат отсутствует).

Результаты проверки зафиксированы в акте проверки наличных денежных средств кассы № 000406 (лист дела 17), в акте проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использование платежных карт» № 000406 ДСП (лист дела 16).

Продавец Фахрутдинова Л.Н. пояснила (см. акт проверки выполнения Закона о ККТ), что излишки в сумме 3 547 руб. образовались вследствие отсутствия кассового аппарата.

13.12.2007 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении (лист дела 21).

19.12.2007 по факту выявленного правонарушения в отношении ИП Стяжковой Л.Р. был составлен протокол № 000148 (лист дела 22) об административном правонарушении, ответственность за которое ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП.

По результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении и материалов проверки налоговым органом 26.12.2007 было вынесено постановление  № 000148 о привлечении ИП Стяжковой Л.Р. к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП в виде штрафа в сумме 4000 руб.

Предприниматель, полагая, что указанное постановление не соответствует действующему законодательству и нарушает ее права и законные интересы, обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Решением суда первой инстанции требования ИП Стяжковой Л.Р. удовлетворены.

Данное решение обжалуется налоговым органом в суде апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит решение по делу подлежащим отмене исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о ККТ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 5 Закона о ККТ предусмотрена обязанность организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику, выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты отпечатанные кассовые чеки.

Статья 14.5 КоАП устанавливает ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Суд первой инстанции свое решение о признании незаконным и отмене постановления № 000148 от 26.12.2007 мотивировал тем, что налоговым органом при проведении осмотра принадлежащего предпринимателю помещения нарушены требования части 2 статьи 27.8 КоАП. Поэтому акты проверки принадлежащего предпринимателю павильона не имеют доказательственной силы; составленный на их основе протокол об административном правонарушении № 000148 не может свидетельствовать о наличии административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод необоснованным.

В силу пункта 2 статьи 27.8 КоАП осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится в присутствии представителя юридического лица и двух понятых.

Указанной статьей КоАП должностным лицам, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, предоставлено право производить осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, используемых для осуществления предпринимательской деятельности.

Такой осмотр является одной из мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 КоАП.

В данном случае производимые Инспекцией процессуальные действия при установлении события административного правонарушения нельзя рассматривать как принятие обеспечительных мер, при осуществлении которых требуется присутствие понятых и составление предусмотренного статьей 27.8 КоАП РФ протокола.

Таким образом, вывод суда о нарушены требования части 2 статьи 27.8 КоАП является ошибочным, основанным на неправильном толковании названной нормы права.

Пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 26.07.2007 № 46 «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП.

В пункте 4.1 статьи 28.2 КоАП говорится, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Протокол об административном правонарушении от 19.12.2007 был составлен в отсутствие ИП Стяжковой Л.Р. Однако, согласно материалам дела предприниматель была извещена о дате и времени составления протокола надлежащим образом, что подтверждается копией сопроводительного письма об отправке акта проверки и повестки в адрес предпринимателя (лист дела 18,19), почтовой квитанции от 14.12.2007 и уведомления о получении почтового отправления 19.12.2007 самой Стяжковой Л.Р. (лист дела 20).

Таким образом, налоговый орган представил доказательства надлежащего извещения ИП Стяжковой Л.Р. о дате и времени составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о времени и месте рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, может быть рассмотрено в отсутствие законных представителей лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (часть 3 статьи 25.4 КоАП).

Постановление № 000148 от 26.12.2007 было также составлено в отсутствие предпринимателя, извещенного надлежащим образом о дате и времени рассмотрения материалов дела. В подтверждение факта извещения Инспекция представила в материалы дела: копию сопроводительного письма о направлении прокола № 000148 от 19.12.2007 с указанием даты и времени рассмотрения дела в адрес предпринимателя, копию постовой квитанции от 21.12.2007 и копию уведомления о получении Стяжковой Л.Р. почтового отправления 22.12.2007.

То есть, налоговый орган доказал надлежащее извещение предпринимателя о дате и времени рассмотрения материалов дела.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о нарушении процедуры привлечения к административной ответственности необоснован.

Согласно статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при вынесении постановления по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в том числе следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

Имеющиеся в материалах дела документы – акт проверки выполнения Закона о ККТ № 000406