Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2008 по делу n   А70-1397/32-2008. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 сентября 2008 года

                                              Дело №   А70-1397/32-2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 сентября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Гладышевой Е.В.

судей  Литвинцевой Л.Р., Рябухиной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Павловской Е.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3585/2008) закрытого акционерного общества «Поливега» на решение Арбитражного суда Тюменской области  от 27 мая 2008 года по делу №  А70-1397/32-2008 (судья Макаров С.Л.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью  «Краснодарстройтрансгаз - Восток» к закрытому акционерному обществу  «Поливега»

о взыскании 15 186 132 руб. 12 коп.

при участии в судебном заседании представителей: 

от ЗАО «Поливега» – представитель Галимов Е.И., доверенность № 283/08 от 25.08.2008;

от ООО «Краснодарстройтрансгаз - Восток»  –  представитель  Завьялова А.В., доверенность № 4302-20 от 15.05.2008;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Краснодарстройтрансгаз-Восток» (далее - ООО «Краснодарстройтрансгаз-Восток») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к закрытому акционерному обществу  «Поливега» (далее - ЗАО «Поливега») о взыскании 12 983 828 руб. 95 коп. аванса и 2 443 873 руб. 02 коп. неустойки, начисленной на основании п. 7.1. договора субподряда от 05.01.2008 № 08-0004.

До принятия решения арбитражным судом истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил заявленные требования, просил взыскать 12 983 828 руб. 95 коп. убытков и  2 202 303 руб. 17 коп. неустойки (л.д. 99-102 т. 2).

ЗАО «Поливега» в порядке ст. 132 АПК РФ предъявило встречный иск о взыскании 10 325 108 руб. 93 коп. убытков.

 Определением Арбитражного суда Тюменской области от 27 мая 2008 года по делу № А70-1397/32-2008 встречный иск возвращен.

Решением Арбитражного суда Тюменской области  от 27 мая 2008 года по делу № А70-1397/32-2008 исковые требования удовлетворены частично, с ЗАО «Поливега» в пользу ООО «Краснодарстройтрансгаз-Восток» взыскано 9 091 831 руб. 38 коп. убытков, а также 62 717 руб. 72  коп. расходов по  уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не соглашаясь с решением суда, ЗАО «Поливега» в апелляционной жалобе просит его отменить в части взыскания убытков и принять по делу новый судебный акт о взыскании с ЗАО «Поливега» в пользу ООО «Краснодарстройтрансгаз - Восток» 2 658 719 руб. 95 коп. убытков и 17 233 руб. 42 коп. государственной пошлины, в остальной части иска отказать.

ООО «Краснодарстройтрансгаз - Восток» в возражениях на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ЗАО «Поливега» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить, считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права.

Представитель ООО «Краснодарстройтрансгаз - Восток» поддержал доводы, изложенные в возражениях на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и возражения на неё, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда первой инстанции и  пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит изменению.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО «Поливега» указывает, что суд первой инстанции не включил стоимость выполненных работ (3 891 977 руб. 57 коп.) сумму НДС. Ответчик также указывает, что вывод суда первой инстанции о том, что стоимость перебазировки должна уплачиваться только в случае полного выполнения работ по договору субподряда № 08-0004 от 5.01.2008 является неправильным. По мнению ответчика, ООО «Краснодарстройтрансгаз-Восток» должно возместить ЗАО «Поливега» стоимость фактически понесенных затрат по перебазировке.

При оценке доводов апелляционной жалобы суд апелляционной  инстанции принял во внимание следующие обстоятельства.

Между ООО «Краснодарстройтрансгаз-Восток» (генподрядчик) и ЗАО «Поливега» (субподрядчик) заключен договор субподряда от 05.01.2008 № 08-0004 на выполнение работ по строительству, по которому генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется своими силами и средствами, на свой риск с использованием своих материалов и материалов генподрядчика/заказчика (Приложение № 13), в соответствии с проектной документацией, выданной генподрядчиком, выполнить комплекс работ по монтажу нефтепровода в соответствии с перечнем объектов (п. 2.1.).

Договор вступает в силу с момента подписания и действует до 30.10.2008, а в части оплаты до полного исполнения обязательств сторонами (п. 12.1).

Согласно п. 3.1. договора субподряда от 05.01.2008 № 08-0004 и приложению № 3 к договору стоимость работ составляет 129 838 289 руб. 45 коп. с НДС.

Кроме этого, в приложении № 3 к договору субподряда от 05.01.2008 № 08-0004 указано, что перебазировка составляет 1% от стоимости работ (110 032 448 руб. 69 коп.).

В течение 20 календарных дней после подписания договора генподрядчик перечисляет субподрядчику аванс в размере 10% от договорной цены, в том числе НДС (п. 3.2.).

Сроки выполнения работ указаны в графике производства работ (Приложение № 2) (п. 5.1.).

 В силу п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании п. 3.2. договора субподряда от 05.01.2008 № 08-0004 ООО «Краснодарстройтрансгаз-Восток» платежным поручением № 233 от 17.01.2008  перечислило на расчётный счёт ЗАО «Поливега» аванс в размере 12 983 828 руб. 95 коп. (л. д. 99 т. 1).

В соответствии со ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом, другими законами или договором (п. 1). В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (п. 3).

Согласно п. 9.2. договора субподряда от 05.01.2008 № 08-0004 генподрядчик вправе отказаться от исполнения договора (расторгнуть договор в одностороннем порядке) письменно предупредив субподрядчика за 30 дней до даты расторжения, уплатив субподрядчику стоимость фактически выполненных объёмов работ и понесенных документально подтвержденных затрат, на момент уведомления, в том числе если генподрядчик в силу изменившихся обстоятельств, считает работу нецелесообразной. В этом случае генподрядчик возмещает субподрядчику документально подтвержденные расходы, понесенные субподрядчиком в связи с исполнением настоящего договора до даты его расторжения.

В претензии от 18.02.2008 № 1016-11 ООО «Краснодарстройтрансгаз-Восток» со ссылкой на п. 9.2 договора указало, что просрочка выполнения работ составила  22 календарных дня, что дает основания считать и делает очевидным тот факт, что принятые обязательства надлежащим образом и в установленные сроки ЗАО «Поливега» выполнены не будут, а также уведомило ЗАО «Поливега» о расторжении договора субподряда от 05.01.2008 № 08-0004 (л.д. 94 т. 1).

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что договор субподряда от 05.01.2008 № 08-0004 является расторгнутым с 20.03.2008.

В соответствии со п. 2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно ст. 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон (п. 4). Если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора (п. 5.).

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что поскольку ответчиком нарушены сроки выполнения работ, вследствие чего их исполнение ответчиком утратило интерес для истца, у ответчика возникло обязательство по возврату, перечисленной в его адрес суммы аванса за вычетом стоимости фактически выполненных работ и затрат.

Как следует из материалов дела, установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, ответчиком выполнены работы по вырубке леса, транспортировке труб, обустройству зимника - 7.1 км на  общую сумму 3 891 997 руб. 57 коп.

Согласно п. 3.1. договора субподряда от 05.01.2008 № 08-0004 и приложению № 3 к договору в стоимость работ включен НДС 18%

В платежном поручении № 233 от 17.01.2008 на перечисление аванса также указан НДС 18%.

При таких обстоятельствах суду первой инстанции надлежало включить в стоимость работ (3 891 997 руб. 57 коп.) НДС 18%, в результате чего стоимость фактически выполненных работ составляет 4 592 557 руб.

В тоже время, по мнению суда апелляционной инстанции, вывод суда первой инстанции о том, что в силу условий договора от 05.01.2008 № 08-0004 стоимость перебазировки техники на объект и с объекта на базу подлежит уплате только в случае полного выполнения работ по договору, является неправильным.

Согласно требований гражданского законодательства и буквального толкования условий договора субподряда от 05.01.2008 № 08-0004 (п. 9.2) субподрядчику возмещается стоимость фактически выполненных объёмов работ и понесенных затрат на момент уведомления о расторжении договора.

Сводной справкой затрат по объекту подтверждается, что ответчик выполнил работы по перебазировке на объект на сумму 2 532 869 руб., с объекта на базу в сумме 3 199 683 руб. с учётом НДС (л.д. 122 т. 3).

Достаточных доказательств, свидетельствующих о недостоверности расчёта фактически понесенных ответчиком затрат по перебазировке техники на объект и с объекта на базу, истцом не представлено.

При изложенных обстоятельствах, согласно расчёту суда апелляционной инстанции с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 2 658 719 руб. 95 коп. (12 983 828 руб. 95 коп. – 5 732 552 (2 532 869 + 3 199 683 руб.) - 4 592 557 руб.

Принятое судом первой инстанции решение по делу подлежит изменению соответственно изложенному. Апелляционная жалоба ЗАО «Поливега» подлежит удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на стороны по правилам ст. 110 АПК РФ.

 Руководствуясь п. 2 ст. 269, п. 3 ч. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Арбитражного суда Тюменской области  от 27 мая 2008 года по делу №  А70-1397/32-2008 изменить, взыскать с закрытого акционерного общества «Поливега» в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Краснодарстройтрансгаз - Восток» 2 658 719 руб. 95 коп. убытков, в остальной части иска отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Поливега» в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Краснодарстройтрансгаз - Восток» 15 306 руб. 97 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Поливега» в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Краснодарстройтрансгаз - Восток» 1000 руб. расходов по апелляционной жалобе.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью  «Краснодарстройтрансгаз - Восток» из федерального бюджета 12 569 руб. 34 коп. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче иска по платёжному поручению № 1565 от 19.03.2008.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

Л.Р. Литвинцева

Н.А. Рябухина