Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2008 по делу n А70-3061/8-2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а,О восстановлении пропущенного процессуального срока

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

04 сентября 2008 года

                                                     Дело № А70-3061/8-2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  04 сентября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Тайченачевым П.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3939/2008) общества с ограниченной ответственностью «Нефертити» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.06.2008 по делу № А70-3061/8-2008 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Нефертити» к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1 об оспаривании постановления 72 № 022756 от 20.05.2008 о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Нефертити» – не явился, извещен;

от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1 – не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Решением по делу Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Нефертити» (далее – общество, ООО «Нефертити») о признании незаконным и отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1 (далее – ИФНС по г. Тюмени № 1, административный орган, инспекция) 72 № 022756 от 20.05.2008 о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 30000 рублей.

В обоснование решения суд первой инстанции указал на то, что ООО «Нефертити» законно и обоснованно привлечено к административной ответственности оспариваемым постановлением от 20 мая 2008 года 72 № 022756.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО «Нефертити», обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отмене оспариваемого постановления, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность обстоятельств, которые суд счел установленными, а именно: отсутствие надлежащей правовой оценки доводов заявителя. Помимо этого заявителем указано на нарушение процедуры осуществления проверочных действий, что влечет отмену постановления о привлечении к административной ответственности.

ИФНС по г. Тюмени № 1 отзыв на апелляционную жалобу не представила.

Суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявивших ходатайства об его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Актом проверки от 16 мая 2008 г. № 022166 установлено, что в принадлежащей заявителю торговой точке (магазин «Продукты» по адресу г. Тюмень, п. Московский, ул. Бурлаки, 13) продавцом при продаже товара (одного коробка спичек по цене 50 копеек) не применена контрольно-кассовая техника.

Согласно тексту вышеуказанного акта проверки при ее проведении в 13 час. 13 мин. была приобретена коробка спичек по цене 50 копеек, при этом продавцу поданы денежные средства в сумме 1 рубль, которые были убраны в денежный ящик ККТ, продавец выдала сдачу 0,5 рублей и оплаченный товар, при этом ККТ не применялась. Позднее, а именно в 13 час. 15 мин. при покупке одной бутылки водки по цене 120 рублей, продавец осуществила наличный денежный расчет с применение ККТ, при этом чек был выбит на большую сумму 120,5 рублей.

При этом вышеуказанные покупки осуществлялись разными проверяющими с определенным временным промежутком.

Согласно объяснениям продавца, она подумала, что покупатели вместе и пробила их покупки одним чеком.

По данному факту должностным лицом ответчика составлен протокол об административном правонарушении от 16 мая 2008 года 72 № 011078 в отношении ООО «Нефертити» о наличии в его действиях признаков административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст.14.5 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения протокола и материалов проверки руководителем ИФНС по г.Тюмени № 1 вынесено оспариваемое постановление от 20 мая 2008 года 72 № 022756 о привлечении ООО «Нефертити» к административной ответственности на основании ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30000 рублей.

Общество, полагая, что данное постановление не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Решением от 30.06.2008 по делу № А70-3061/8-2008 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требования ООО «Нефертити».

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его отмены, исходя из следующего.

Отклоняя заявленное требование, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела на основе представленных сторонами доказательств.

Так, в силу ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на должностное лицо в размере от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда.

Согласно п. 3 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов" индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты с использованием платежных карт без применения ККТ при осуществлении торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

Пунктом 4.1 Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением от 30.08.1993 года № 104, кассир-операционист или другое материально-ответственное лицо (контролер-кассир, официант, продавец, буфетчик, приемщик заказов и др.) обязаны:

1. для одного покупателя (клиента) определить общую сумму покупки и назвать ее покупателю (клиенту);

2. получить от покупателей (клиентов) деньги за товары или оказанные услуги согласно сумме, называемой покупателем (клиентом), обозначенной в прейскуранте общественного питания обозначенной в меню или ценниках в следующем порядке:

а) четко назвать сумму полученных денег и положить эти деньги отдельно на виду у покупателя (клиента);

б) напечатать чек - при расчетах с использованием контрольно-кассовой машины;

в) назвать сумму причитающейся сдачи и выдать ее покупателю (клиенту) вместе с чеком (при этом бумажные купюры и разменную монету выдать одновременно).

Таким образом, ККМ должна быть применена в отношении каждого покупателя в отдельности.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о наличии в действиях Общества признаков административного правонарушения. Кроме того, факт совершения административного правонарушения подтвержден Обществом в заявлении (л.д. 2).

Однако суд считает необходимым указать на существенные процессуальные нарушения, допущенные административным органом в ходе административного производства, а именно на то, что административный протокол (л.д. 6) в момент его составления и вручения лицу, привлекаемому к административной ответственности, не был подписан должностным лицом, его составившим.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет обстоятельства, имеющие значение для дела, в том числе соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

Установленный законом порядок наложения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило ли лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, который является процессуальным документом, необходимым для закрепления сведений, связанных с фактом совершения административного правонарушения.

С момента составления протокола осуществляется стадия фиксации возбуждения дела об административном правонарушении.

В соответствии с п. 5 ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим.

Таким образом, отражение события административного правонарушения, обстоятельств его совершения, данных о нарушителе и т.д. завершается подписанием административного протокола должностным лицом. Отсутствие подписи должностного лица свидетельствует о том, что факт административного правонарушения не зафиксирован.

Из материалов арбитражного дела видно, что протокол об административном правонарушении в момент его составления и вручения лицу, привлекаемому с административной ответственности, не был подписан лицом, его составившим.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при оформлении материалов дела об административном правонарушении, должностным лицом Инспекции допущены существенные процессуальные нарушения при возбуждении дела об административном правонарушении.

В силу п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 02.06.2004 N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Отсутствие подписи лица, составившего протокол об административном правонарушении, является существенным процессуальным нарушением, поскольку такой протокол не имеет юридической силы.

С учетом указанных обстоятельств и анализа всех представленных по делу документов суд апелляционной инстанции не может согласится с судом первой инстанции в части выводов о надлежащем составлении протокола об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Таким образом в силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

При изложенных обстоятельствах апелляционная жалоба обществом с ограниченной ответственностью «Нефертити» подлежит удовлетворению, обжалуемое решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.06.2008 по делу № А70-3061/8-2008 – отмене.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1, частью 3 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.06.2008  по делу № А70-3061/8-2008 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Удовлетворить требования, заявленные обществом с ограниченной ответственностью «Нефертити».

Признать незаконным и отменить постановление межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1 от 20.05.2008 г. 72 № 022756 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Нефертити» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения, в виде взыскания административного штрафа в размере 30000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер

О.Ю. Рыжиков