Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2011 по делу n А75-8569/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

05 апреля 2011 года

                                                       Дело №   А75-8569/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  29 марта 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей  Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1397/2011) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.12.2010 по делу № А75-8569/2010 (судья Шабанова Г.А.), принятое по заявлению открытого акционерного общества «Уралсвязьинформ» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре

третье лицо: Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре об оспаривании ненормативных правовых актов,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре – Третьяков В.В. (паспорт, по доверенности № 6 от 11.01.2011 сроком действия 31.12.2011);

от открытого акционерного общества «Уралсвязьинформ» – Тольков А.В. (паспорт, по доверенности № 320 от 28.02.2011 сроком действия до 30.06.2011); Ковелина Е.Г. (паспорт, по доверенности № 04-35-172 от 07.10.2008 сроком действия 3 года);

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Открытое акционерное общество «Уралсвязьинформ» (далее - ОАО «Уралсвязьинформ», Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Управление ФАС РФ, антимонопольный   орган,   ответчик)   о   признании   недействительными решения   от 24.06.2010    № 03/МР-3596 «О включении в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более, чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара ОАО «Уралсвязьинформ» и приказа от 23.06.2010 № 584 «О включении в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральным законом установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов».

Решением от 29.12.2010 по делу № А75-8569/2010 требования заявителя были удовлетворены.

В апелляционной жалобе Управление ФАС РФ, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу с дополнениями, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

На основании Приказа от 26.04.2010 № 361 «О проведении анализа рынка по предоставлению широкополосного доступа к сети Интернет физическим лицам в географических границах Ханты-Мансийского автономного округа – Югры» Управлением ФАС РФ проведен анализ конкурентной среды на рынке по предоставлению широкополосного доступа к сети Интернет на территории Ханты-Мансийского автономного округа – Югры. по результатам которого составлен аналитический отчет (т.1 л.д.90-105).

Из Аналитического отчета по анализу конкурентной среды на рынке по предоставлению широкополосного доступа к сети Интернет на территории Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (далее – Аналитический отчет), продуктовые границы определены как услуга широкополосного доступа к сети Интернет (т.1 л.д.99).

На основании решения от 24.06.2010 № 03/МР-3596 и Приказа от 23.06.201- № 584 ОАО «Уралсвязьинформ» включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более, чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара если в отношении такого рынка федеральным законом установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, на товарном рынке деятельности в области оказания телематических услуг связи, в том числе по предоставлению широкополосного доступа к сети Интернет физическим лицам, с долей 61,12495 процентов, географическими границами деятельности – Ханты-Мансийский автономный округ – Югра.

Не согласившись с данными ненормативными правовыми актами, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Решением от 29.12.2010 по делу № А75-8569/2010 требования заявителя были удовлетворены.

Решение по делу № А75-8569/2010 мотивировано тем, что аналитический отчет, так же как и оспариваемое решение не содержит сведений о проведенном исследовании, в них лишь констатируется, что исследуемый рынок является региональным, поскольку не выходит за границы субъекта Российской Федерации; при составлении аналитического отчета Управление ФАС использовало метод, основанный на анализе и оценке статистических данных (подпункт «б»), а также метод, указанный в подпункте «г», основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, предоставляемых продавцами данного товара, - при этом в нарушение пункта 5 Порядка в анализе не указаны основания, по которым при определении продуктовых и географических границ рынка не применен основной метод, предусмотренный в подпункте «а», и основания невозможности его использования; некоторые из хозяйствующий субъектов, прямо поименованных среди 23-х операторов в письме Роскомнадзора по ХМАО-Югре № 86-04/1193 от 30.03.2010 как лица, оказывающие услуги широкополосного доступа к сети интернет, не включены в анализ рынка и отсутствуют в Аналитическом отчете, а доли многих субъектов отражены некорректно и не соответствуют цифрам, представленным самими хозяйствующими субъектами.

В апелляционной жалобе УФАС указывает, что географические границы товарного рынка в пределах административных границ ХМАО-Югры определены верно, исходя из экономических, технологических и административных барьеров, ограничивающих возможность участия покупателей в приобретении данного товара.

Также податель жалобы отмечает, что применить основной метод установления продуктовых и географических границ товарного рынка путем выборочного опроса покупателей не представляется возможным ввиду большой протяженности ХМАО и большого количества покупателей.

Податель жалобы не соглашается с утверждением суда первой инстанции о том, что в аналитическом отчете доли многих субъектов отражены некорректно и не соответствуют цифрам, представленным самими хозяйствующими субъектами. Податель жалобы отмечает, что УФАС при проведении анализа использовались данные, предоставленные самими хозяйствующими субъектами, которые расходятся с данными, предоставленными Роскомнадзором по ХМАО-Югре.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу антимонопольного органа Общество выражает свое несогласие с доводами подателя жалобы, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

Подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) предусмотрено, что к полномочиям антимонопольного органа отнесено ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов.

В соответствии с пунктом 5.9 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 N 324, территориальный орган имеет право в пределах компетенции принимать решения о включении хозяйствующих субъектов, осуществляющих свою деятельность на территории региона, в реестр (исключении из реестра).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 утверждены Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Правила), которыми регламентирован порядок формирования и ведения данного реестра.

Формирование и ведение реестра осуществляется в том числе путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте (пункт 3 Правил).

Согласно пункту 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой действует территориальный орган Федеральной антимонопольной службы).

В пункте 8 Правил предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который подготавливается в том числе в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (пункт 8, подпункт "а" пункта 13 Правил).

Решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр оформляются приказом антимонопольного органа (пункт 16 Правил).

При проведении анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов антимонопольными органами используется Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок).

В соответствии с пунктом 3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Из пункта 4 Порядка следует, что при анализе и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке в качестве исходной информации могут использоваться: данные государственной статистической отчетности, характеризующие деятельность хозяйствующих субъектов; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц; результаты товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные иных источников.

Проанализировав положения названного Порядка и оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерности включения антимонопольным органом Общества в Реестр хозяйствующий субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара если в отношении такого рынка федеральным законом установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, на товарном рынке деятельности в области оказания телематических услуг связи, в том числе по предоставлению широкополосного доступа к сети Интернет физическим лицам, с долей 61,12495 процентов, географическими границами деятельности – Ханты-Мансийский автономный округ – Югра.

Апелляционный суд находит названный вывод суда первой инстанции правомерным в силу нижеследующего:

1. В соответствии с порядком определение продуктовых границ товарного рынка представляет собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке.

В статье 4 Федерального закона «О защите конкуренции» содержатся основные понятия, используемые в названном законе. В частности:

товар