Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2011 по делу n А46-18706/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д. 42, канцелярия 37-26-06, 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

28 февраля 2011 года

                                                                Дело № А46-18706/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-11040/2010) общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная фирма «Полёт и К» на решение Арбитражного суда Омской области от 15.11.2010 по делу № А46-18706/2009 (судья Беседина Т.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная фирма «Полёт и К» (ОГРН 1025501250598; ИНН 5506007433) к закрытому акционерному обществу «ПИК-Западная Сибирь» (ОГРН 1025501396436; ИНН 5507062941) о взыскании 12 990 953 руб. 82 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная фирма «Полёт и К» – представителей Степановой  Е.А. по доверенности от 11.03.2010 сроком действия 1 год, Кайзер Ю.В. по доверенности от  01.08.2010 сроком действия  1 год,

от закрытого акционерного общества «ПИК-Западная Сибирь» – представитель не явился,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная фирма «Полёт и К» (далее – ООО «ПСК «Полёт и К», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к закрытому акционерному обществу «ПИК-Западная Сибирь» (ЗАО «ПИК-Западная Сибирь», ответчик) о взыскании 12 990 953 руб. 82 коп., в том числе: 10 128 920 руб. 60 коп. задолженности по договору строительного подряда на строительство объекта: «г. Омск, микрорайон № 5 (II очередь) в Кировском АО, дом № 24» от 25.03.2008 № 01/СУ 24 и 2 862 033 руб. 22 коп. неустойки.

До вынесения судебного акта по существу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявил отказ от исковых требований в части взыскания основного долга в размере 10 128 920 руб. 60 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 15 ноября 2010 года по делу № А46-18706/2009 производство по делу в части взыскания 10 128 920 руб. 60 коп. задолженности прекращено. С ЗАО «ПИК-Западная Сибирь» в пользу ООО «ПСФ «Полет и К» взыскано 850 000 руб. неустойки. Этим же решением в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина: с ЗАО «ПИК-Западная Сибирь» в размере 14 940 руб. 13 коп.; с ООО «ПСФ «Полет и К» в сумме 1 903 руб. 60 коп. Также с ООО «ПСФ «Полет и К» в пользу ЗАО «ПИК-Западная Сибирь» взыскано 35 000 руб. судебных издержек, связанных с проведением экспертизы. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом в части взыскания судебных издержек, связанных с проведением экспертизы, истец просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «ПСФ «Полёт и К» указывает, что суд необоснованно отнёс судебные издержки, связанные с проведением экспертизы, на стороны в равных долях, поскольку выводы, содержащиеся в заключении экспертизы обществом с ограниченной ответственностью «Правовой центр судебной экспертизы» (далее – ООО «Правовой центр судебной экспертизы»), не повлияли на вынесение решения суда первой инстанции, следовательно, по правилам статьи 110 АПК РФ судебные издержки на проведение экспертизы должны быть отнесены полностью на ответчика.

 Представитель ЗАО «ПИК-Западная Сибирь», надлежащим образом извещённый в соответствии со статьёй 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился. На основании статей 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившегося участника процесса.

Представители ООО «ПСФ «Полёт и К» в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ, а отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

В порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учётом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части распределения судебных издержек, связанных с проведением экспертизы, в пределах доводов апелляционной жалобы. 

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителей истца, суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части, установил следующее.

Согласно статье 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии со статьями 101 и 106 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек (в том числе, денежных сумм, подлежащих выплате экспертам), связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 АПК РФ. В силу пункта 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В основу распределения судебных расходов положен принцип их возмещения правой стороне за счет неправой.

В рассматриваемом случае суд произвёл распределение расходов по проведению экспертизы без учёта требований норм процессуального права.

Из материалов дела видно, что в ходе судебного разбирательства возник вопрос о назначении строительной экспертизы для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний в области строительства.

Ответчик, несмотря на исполнение обязанности по уплате выполненных истцом работ в полном размере, не согласен с тем, что работы выполнены качественно, поэтому по его ходатайству определением от 15.12.2009 судом была назначена строительная экспертиза (том 1 л. 206-207).

В результате проведения судебной экспертизы в материалы дела представлен отчёт экспертной организации № 59-07/2010, в котором экспертом ООО «Правовой центр судебной экспертизы» Рудак В.А. сделаны следующие выводы: на первый вопрос – прочность бетона всех колонн приведена в таблице 1; на второй вопрос – в соответствии с ГОСТ 8.207-76, осредненное значение прочности бетона колонн ниже на 10,7% проектных данных. Средняя прочность бетона выше проекта на 3,1%; на третий вопрос – прочность бетона ростверков приведена в таблице 3; на четвертый вопрос – в соответствии с ГОСТ 8.207-76 осредненное значение прочности бетона ростверков ниже на 9,3% проектных данных. Средняя прочность бетона выше проекта на 5,0%. Прочность бетона ростверков крылец соответствует проекту; на пятый вопрос – прочность бетона перекрытий приведена в таблице 4; на шестой вопрос – прочность бетона ниже проектного класса В25, среднее значение на 2,1%, по ГОСТ 8.207-76 – на 19,2%; на седьмой вопрос – порочность бетона диафрагм приведена в таблице 2; на восьмой вопрос – среднее значение прочности соответствует проекту. Значение прочности определенное по ГОСТ 8.207-76 – ниже проекта на 12,4%. Ответы на 9 и 10 вопросы могут дать только авторы проекта, которые по фактическим характеристикам бетона конструкций должны выполнить проверочные расчеты, выявить необходимость усиления отдельных конструкций, разработать проект усиления и составить смету на выполнение работ.

Оценив заключение экспертизы по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции установил, что доказательств того, что выявленные недостатки результата работ являются неустранимыми, делают его непригодным для использования по назначению, в материалах дела не имеется; доказательств того, что подрядчик отказался от устранения указанных недостатков, ответчиком не представлено; требование о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ в порядке статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) ответчиком не заявлялось.

С учётом этого суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что в силу статей 711, 746 ГК РФ у ответчика возникла обязанность по оплате выполненных работ в полном объёме, что и было последним исполнено.

Истец до начала рассмотрения дела отказался от требований в части взыскания основного долга в размере 10 128 920 руб. 60 коп. и отказ судом принят. Арбитражный суд рассматривал требования ООО «ПСФ «Полёт и К» о взыскании с ответчика 2 862 033 руб. 22 коп. неустойки, начисленной истцом на основании пункта 12.4 договора от 25.03.2008 № 01/СУ 24 и статьи 330 ГК РФ за период с 22.07.2008 по 22.08.2009 в связи с оплатой стоимости работ с нарушением установленных договором сроков.

Проверив представленный истцом расчёте неустойки, суд первой инстанции установил, что ООО «ПСФ «Полёт и К» допущена ошибка в части определения периода просрочки исполнения обязательства по оплате, и счёл требование в части взыскания неустойки обоснованным в размере 2 538 580 руб. 31 коп. за период с 02.08.2008 по 22.08.2009. Принимая во внимание то, что определённый договором размер неустойки (0,1%) значительно превышает ставку рефинансирования, установленную Центральным банком Российской Федерации, суд первой инстанции счёл возможным уменьшить размер взыскиваемой неустойки до 850 000 руб.

Таким образом, выводы, содержащиеся в заключении экспертизы ООО «Правовой центр судебной экспертизы», не повлияли на вынесение решения суда первой инстанции в части взыскания неустойки, так как суд признал, что размер задолженности, исходя из которого исчислена неустойка, определён истцом правильно.

Следовательно, по правилам статьи 110 АПК РФ оснований для отнесения судебных издержек на проведение экспертизы на стороны в равных долях у суда первой инстанции не имелось.

Закрытым акционерным обществом «Первая Ипотечная Компания-Регион» за ЗАО «ПИК-Западная Сибирь» была перечислена на депозитный счет Арбитражного суда Омской области сумма в размере 70 000 руб.

В части 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1 статьи 64 АПК РФ).

Заявляя ходатайство о проведении строительной экспертизы, ЗАО «ПИК-Западная Сибирь» тем самым пыталось доказать свою позицию, обосновать возражения на исковые требования. Расходы на сбор доказательств подлежат возмещению ответчику в зависимости от того, повлияли ли эти доказательства на выводы суда, или нет.

Согласно представленному ООО «Правовой центр судебной экспертизы» счёту от 06.07.2010 № 58 расходы по проведению экспертизы составили 70 000 руб.

По правилам статьи 109 АПК РФ на основании определения суда от 09.07.2010 указанная сумма была выплачена экспертам с депозитного счета Арбитражного суда Омской области.

Исходя из содержания статей 106, 109, 100 АПК РФ, понесённые расходы в связи с оплатой экспертизы подлежат распределению между сторонами в зависимости от результатов рассмотрения дела.

В рассматриваемом случае, как уже отмечено выше, исковые требования в части взыскания неустойки удовлетворены исходя из размера задолженности, указанного истцом, то есть, судебный акт принят не в пользу ЗАО «ПИК-Западная Сибирь», отказ в удовлетворении требований обусловлен неверным определением периода просрочки и применением судом положений статьи 333 ГК РФ, поэтому судебные издержки, связанные с проведением экспертизы следовало полностью отнести на ответчика.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для отмены судебного акта.

В связи с чем принятое по делу решение суда в обжалуемой части подлежит отмене как принятое с нарушением норм процессуального права, апелляционная жалоба ООО «ПСФ «Полёт и К» – удовлетворению.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ЗАО «ПИК-Западная Сибирь».

Руководствуясь частью 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 15 ноября 2010 года по делу № А46-18706/2009 в обжалуемой части – в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная фирма «Полёт и К» в пользу закрытого акционерного общества «ПИК-Западная Сибирь» 35 000 руб. судебных издержек, связанных с проведением экспертизы, отменить.

Взыскать с закрытого акционерного общества «ПИК-Западная Сибирь» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная фирма «Полёт и К» 2 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

                         Ю. М. Солодкевич

Судьи

                         Д. Г. Рожков

                         Н. А. Рябухина