Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2011 по делу n А70-6604/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

24 февраля 2011 года

                                                       Дело №   А70-6604/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 февраля 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-28/2011) общества с ограниченной ответственностью «Шарки» (далее – ООО «Шарки», заинтересованное лицо)

на решение Арбитражного суда Томской области от 22.07.2010 по делу № А70-6604/2010 (судья Тихомиров В.В.), принятое

по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства при ГУВД по Тюменской области (далее – ЦБППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области, заявитель, административный орган)

к ООО «Шарки»

о привлечении к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ),

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО «Шарки» – Комсюкова А.С. (по доверенности № 5 от 19.08.2010 сроком действия 1 год, имеющейся в материалах дела л.д. 97, личность удостоверена паспортом);

от ЦБППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области – представитель не явился, лицо о времени и месте рассмотрения настоящего спора извещено надлежащим образом,

установил:

ЦБППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении ООО «Шарки» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д. 11-13).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.07.2010 заявленное требование удовлетворено (л.д. 45-48).

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что обстоятельства проведения ООО «Шарки» бестиражной лотереи свидетельствуют о том, что участникам лотереи предоставлена возможность игры на оборудовании с определенной степени риска. При этом последствием игры может являться выигрыш, за который общество обязуется выплатить участнику лотереи денежную сумму.

В связи с этим, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что имеются объективные признаки проведения азартных игр, основным элементом которых является риск.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции посчитал, что используемое обществом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Шарки» обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой Арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение суда первой инстанции полностью.

Податель жалобы полагает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального и процессуального права.

В частности, заинтересованное лицо указывает на то, что проверка, в ходе которой было выявлено нарушение части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, была проведена 02.05.2010, тогда как государственная регистрация ООО «Шарки» состоялась только 12.05.2010.

В связи с этим в момент проведения проверки общество еще не существовало, как субъект правоотношений, поэтому не могло быть привлечено к административной ответственности.

Кроме того, ООО «Шарки» не согласно с позицией суда первой инстанции о том, что оно осуществляло деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов под прикрытием деятельности по проведению всероссийской негосударственной бестиражной лотереи.

В подтверждение своей позиции ООО «Шарки» ссылается на заключение эксперта, подтверждающее соответствие аппаратов, взятых в аренду у ООО «Группа РусЛото», нормам Федерального закона № 138-ФЗ «О лотереях» и факт того, что данные автоматы не могут являться игровыми.

Также заинтересованное лицо обращает внимание на то обстоятельство, что сотрудниками ЦБППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области не было проведено никаких мероприятий по установлению реального и возможного предназначения аппаратов.

ООО «Шарки» полагает, что плата, взимаемая обществом, не является платой в призовой фонд, а представляет собой плату за само участие в лотерее. При данных обстоятельствах условия о проведении стимулирующей лотереи не были нарушены ООО «Шарки».

ЦБППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения настоящего спора, явку своего представителя не обеспечило.

До начала судебного заседания от ЦБППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое приобщено к материалам дела.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО «Шарки» зарегистрировано в качестве юридического лица с присвоением ОГРН 1107232017045, его место нахождения: г. Тюмень, ул. Малыгина, 59, законный представитель – директор Вахонин В.Е. (л.д. 24).

02.05.2010 сотрудниками ЦБППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области была проведена проверка в лотерейном клубе ООО «Шарки», расположенном по адресу: г. Тюмень, ул. Малыгина, 59 (л.д. 15).

В ходе проверки было установлено, что в указанном помещении под прикрытием деятельности по проведению всероссийской негосударственной бестиражной стимулирующей лотереи, осуществляется деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, без специального разрешения.

По результатам проверки административным органом составлен протокол об административном правонарушении от 16.06.2010 № 515 в отношении ООО «Шарки» о наличии в его действиях признаков административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д. 14).

Также в ходе проверки были изъяты 41 единица лотерейных терминалов, а также ключи от терминалов в количестве 47 штук, о чем был составлен протокол изъятия вещей и документов от 02.05.2010 (л.д. 16).

С целью привлечения ООО «Шарки» к административной ответственности по части 1 статьи 14.1 КоАП РФ, ЦБППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением.

22.07.2010 Арбитражный суд первой инстанции принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы ООО «Шарки», исходя из следующего.

В соответствии со статьями 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), 26.1 КоАП РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, наличие обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Часть 2 статьи 14.1 данного Кодекса предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В то же время суд первой инстанции необоснованно не придал значение тому обстоятельству, что проверка в отношении ООО «Шарки», в ходе которой было выявлено нарушение административного законодательства, была проведена 02.05.2010 (л.д. 7).

Таким образом, вменяемое заинтересованному лицу в вину административное правонарушение (осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения) было совершено 02.05.2010.

Вместе с тем из имеющейся в материалах дела Выписки из единого государственного реестра юридических лиц следует, что датой регистрации ООО «Шарки» является 12.05.2010 (л.д. 24).

Соответственно, деятельность лиц, осуществлявшаяся до 12.05.2010 в помещении по адресу: г. Тюмень, ул. Малыгина, 59, не может иметь отношения к юридическому лицу – ООО «Шарки», которое до указанной даты не существовало как субъект права.

Как следует из заявления в суд первой инстанции (л.д. 11-13) и других материалов дела, к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ подлежит привлечению именно ООО «Шарки», а не граждане или должностные лица.

При данных обстоятельствах привлечение обжалуемым решением суда ООО «Шарки» к административной ответственности не может быть признано законным, в связи с чем, подлежит отмене.

Остальные доводы апелляционной жалобы судом не оцениваются, как не имеющие правового значения для правильного разрешения спора.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой Арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отменить решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.07.2010 по делу № А70-6604/2010 полностью.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требования ЦБППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области о привлечении ООО «Шарки» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Обязать ЦБППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области возвратить ООО «Шарки» следующие вещи, изъятые 02.05.2010:

1) лотерейные терминалы в количестве 41 (сорока одной) единицы (без серийных номеров и указания фирмы изготовителя);

2) ключи от терминалов в количестве 47 (сорока семи) штук.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова

Ю.Н. Киричёк