Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2008 по делу n   А70-7243/25-2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

12 марта 2008 года

                                                Дело №   А70-7243/25-2007

Резолютивная часть постановления объявлена  04 марта 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  12 марта 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Сидоренко О.А.

судей  Шиндлер Н.А., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе (регистрационный номер  08АП-330/2008) инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1 на решение Арбитражного суда Тюменской области от19.12.2007 по делу №  А70-7243/25-2007 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Волна» к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1о признании незаконным и отмене постановления серии 72 № 019552 от 13.11.2007.

при участии в судебном заседании представителей: 

от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1 - не явился, извещен надлежащим образом;

от  общества с ограниченной ответственностью «Волна» - не явился, извещен надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Волна» (далее – ООО «Волна», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1 (далее – ИФНС по г. Тюмени № 1, Инспекция) о признании недействительным постановления серии 72 № 019552 от 13.11.2007 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 19.12.2007 по делу № А70-7243/25-2007 требования Общества удовлетворены, оспариваемое постановление Инспекции признано незаконным и отменено по мотиву нарушения ИФНС по г. Тюмени № 1 процедуры привлечения к административной ответственности и недоказанности факта совершения Обществом административного правонарушения.

В апелляционной жалобе ИФНС по г. Тюмени № 1, полагая, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, просит принятый по настоящему делу судебный акт отменить и принять новый об отказе в удовлетворении требований Общества.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции обосновал принятое решение показаниями Елфимова А.А., Пирдамова С.Ш. и Пирдамовой З.Г., которые дают противоречивые сведения. Между тем, материалы дела содержат достаточные доказательства совершения ООО «Волна» административного правонарушения по признакам статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ), в связи с чем Общество правомерно привлечено к административной ответственности.

ИФНС по г. Тюмени № 1 заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя Инспекции, которое суд апелляционной инстанции счел возможным удовлетворить.

ООО «Волна», извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившее ходатайства об его отложении, отзыв на апелляционную жалобу не представило, своего представителя для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направило, что в силу частей 1,3 статьи 156 Арбитражного кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

24.10.2007 ИФНС по г. Тюмени № 1 проведена проверка ООО «Волна» на предмет соблюдения требований Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», по результатам  которой составлен акт № 021221 от 24.10.2007.

Актом проверки установлено, что в торговом павильоне по адресу: г. Тюмень, ул. Камчатская, 12 в, принадлежащего ООО «Волна» при продаже одной пачки жевательной резинки по цене 11 рублей продавцом не применена контрольно-кассовая техника.

29.10.2007 по данному факту в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении 72 № 026666 по признакам статьи 14.5 КоАП РФ.

Руководителем ИФНС по г. Тюмени № 1 по результатам материалов проверки вынесено постановление  72 № 019522 от 13.11.2007, которым ООО «Волна» привлечено к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

ООО «Волна» полагая, что в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, а постановление является незаконным и подлежит отмене, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Решением суда первой инстанции требования Общества удовлетворены.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется Инспекцией в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» все организации и индивидуальные предпринимателя обязаны применять контрольно-кассовую технику при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти), выдавать в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В силу статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товара, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин (ККМ) влечет административную ответственность.

Из положений статьи 14.5 КоАП РФ следует, что данное правонарушение выражается в форме бездействия, состав которого будет считаться оконченным с момента неприменения контрольно-кассовой техники в тех случаях, когда такая обязанность предусмотрена законом.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Инспекция привлекла Общество к административной ответственности именно за неприменение контрольно-кассовой машины при продаже товара.

Таким образом, основанием для привлечения Общества к ответственности по статье 14.5 КоАП РФ может быть только достоверно установленный факт неприменения ККМ.

Между тем, при рассмотрении настоящего арбитражного дела судом первой инстанции установлено, что вывод Инспекции о неприменении ККМ не соответствует действительности, приняв во внимание свидетельские показания и пояснения Елфимова А.А., Пирдамова С.Ш. и Пирдамовой З.Г.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства, дана объективная оценка доказательствам и сделан правильный вывод о незаконности постановления по следующим основаниям.

Исходя из смысла Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», у налогового органа имеются полномочия на осуществление контрольной закупки.

Министерство финансов РФ по данному вопросу изложило свою позицию в письме от 07.02.2006 №03-01-15/1-23, согласно которому следует принимать во внимание, что Закон о ККТ не содержит специальных форм осуществления налоговыми органами контроля за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований Закона о ККТ. Вместе с тем, в иных нормативных актах предусмотрено осуществление такой формы контроля, как контрольная закупка, не связанной с проверкой соблюдения Закона о ККТ. Покупка товара (заказ услуги), проведенная в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники, не выходит за рамки полномочий налогового органа по контролю за соблюдением Закона о ККТ. После проведенной покупки (заказа) проверяющие должны предъявлять руководителю или другому должностному лицу организации (представителю индивидуального предпринимателя) поручение налогового органа, служебные удостоверения и документально оформить результаты проверки соблюдения законодательства о применении ККТ.

Между тем, положения Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», Закона РФ «О налоговых органах в Российской Федерации» подразумевают, что свои полномочия по контролю налоговые органы должны реализовывать добросовестно, не нарушая прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, подвергшихся проверке. Оперативный контроль в форме контрольной закупки должен способствовать выявлению правонарушения, если таковое было совершено в действительности.

Обстоятельства данного дела свидетельствуют о том, что реальная картина событий не соответствует сведениям, отраженным в протоколе контрольной закупки, акте и последующих документах (протоколе и постановлении).

Как усматривается из материалов дела 24.10.2007 (день проверки) продавец Пирдамова З.Г. не согласилась с выводом проверяющего о неприменении ККТ, и представила объяснительную на имя начальника ИФНС по г. Тюмени № 1, указав при этом, что в магазин  зашла девушка и купила жевательную резинку стоимостью 11 рублей, чек был выбит. Из объяснений Пирдамовой З.Г. следует, что позднее, после того как указанная девушка вышла, в магазин зашли девушка и молодой человек который объявил о контрольной закупке (л.д. 31).

Из свидетельских показаний Елфимого А.А. (протокол судебного заседания – л.д. 60) следует, что жевательную резинку покупала девушка, которая, не взяв чек, вышла из магазина.

Судом первой инстанции установлено, что девушкой, производившей закупку жевательной резинки, была Шевнина А.В., являющаяся должностным лицом Инспекции.

Также свидетельскими показаниями подтверждается, что после покупки жевательной резинки Шевнина А.В. вышла из магазина, не предъявив удостоверение и не сообщив продавцу о контрольной закупке. Это было сделано позднее, когда в магазин зашел проверяющий Гусев Д.М., который при продаже жевательной резинки не присутствовал, находился за дверями магазина и не видел, выдавался чек или нет. То обстоятельство, что в момент покупки в магазине не присутствовал Гусев Д.М., подтверждается его служебной запиской (л.д. 42).

Кроме того, как в момент составления акта, так и в ходе рассмотрения настоящего арбитражного дела Обществом представлен чек на сумму 11 рублей.

Проверка денежных средств кассы на предмет наличия излишков или недостачи  и должностными лицами Инспекции не производилась.

Учитывая, что между моментом продажи товара и моментом объявления о проведении контрольной закупки существует значительный временной промежуток, а также то, что на сумму  покупки в 12.38 был отбит кассовый чек и излишков в кассах магазина не было установлено, доказательств неприменения ККТ при продаже жевательной резинки по цене 11 рублей не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 4 приведенной статьи неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица. При таких обстоятельствах апелляционная инстанция считает, что вина Общества в совершении вменяемого административного правонарушения не доказана надлежащими доказательствами.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с частью 2 указанной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Содержание составленных при проверке документов (протокол контрольной закупки, акт, протокол) не соответствуют действительности с учетом свидетельских показаний.

Также суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что свидетель  Елфимов А.А., продавец и директор Общества в своих показаниях последовательно излагали свою позицию о применении ККТ при продаже товара (заявление директора общества на л.д. 32, объяснительная продавца на л.д. 32,).

То обстоятельство, что свидетель Елфимов