Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2010 по делу n А46-8545/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

06 декабря 2010 года

                                       Дело №   А46-8545/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Смольниковой М.В.,

судей  Гладышевой Е.В., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания:   секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8809/2010) Коншу Надежды Николаевны на определение Арбитражного суда Омской области от 23 сентября 2010 года, вынесенное по заявлению Коншу Надежды Николаевны о включении требования кредитора в реестр требований кредиторов должника по делу №  А46-8545/2009 (судья Мельник С.А.) о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Строительно-монтажное управление-1 крупнопанельного домостроения»,

при участии в судебном заседании представителей:

от Коншу Н.Н. – Коншу А.Ф. по доверенности от 13.04.2010,  паспорт; Харченко С.А. по доверенности от 13.04.2010, паспорт;

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление-1 крупнопанельного домостроения» Мунша В.В. – не явился, извещен;

установил:

Решением Арбитражного суда Омской области от 08.06.2010 общество с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Строительно-монтажное управление - 1 крупнопанельного домостроения»  (далее – ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД», должник) признано банкротом, в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Мунш В.В.

Публикация сообщения о признании ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД» банкротом и об открытии конкурсного производства состоялась в газете «КоммерсантЪ» 26.06.2010.

В порядке статьи 100 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) Коншу Надежда Николаевна 03.08.2010 передала на рассмотрение Арбитражного суда Омской области требования о включении в реестр требований кредиторов ООО « ПКФ «СМУ-1 КПД» задолженности в размере 549 005 руб.

Определением Арбитражного суда Омской области от 23 сентября 2010 года по делу № А 46-8545/2009 в удовлетворении заявления Коншу Н.Н. отказано.

Не согласившись с определением суда, Коншу Н.Н. обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, направить вопрос на новое рассмотрение.

В обоснование апелляционной жалобы Коншу Н.Н. указывает то, что  судом первой инстанции не применен закон, подлежащий применению, а именно, часть 3 статьи 3 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательный акты Российской Федерации» (далее – Закон об участии в долевом строительстве). По мнению заявителя, суд первой инстанции необоснованно сослался на пункт 2.1. статьи 1 Закона об участии в долевом строительстве.

Конкурсный управляющий ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД» Мунш В.В., извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в заседание суда апелляционной инстанции не явился.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 25.11.2010 до 02.12.2010. Информация о перерыве размещена в сети Интернет на сайте Восьмого арбитражного суда.

На основании части 5 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие  конкурсного управляющего должника.

В судебном заседании  представители Коншу Н.Н. доводы апелляционной жалобы поддержали, просили определение отменить.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей кредитора, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что оно подлежит отмене.

Согласно пункту 1 статьи 142 Закона о банкротстве установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 статьи 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Указанные требования направляются в арбитражный суд и арбитражному управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов.

Как следует из материалов дела, 23.11.2007 между Коншу Н.Н. (дольщик) и ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД» (организация) подписан договор № 160 долевого участия в строительстве жилого дома в районе поликлиники Омского района по адресу: г. Омск, ул. Малиновского, предметом которого является осуществление дольщиком долевого участия  состоящего из вложения денежных средств в строительство десятиэтажного каркасно-блочного жилого дома согласно проектной документации, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Малиновского, дом 11 (адрес строительства) в целях приобретения права собственности на однокомнатную квартиру № 222, общей площадью 39,4 кв.м., расположенную в 6-м подъезде на 4-м этаже (приложение № 1, 2) , указанного дома (пункт 1.1).

Общая сумма долевого участия в строительстве квартиры составляет 1 260 800 руб., исходя из стоимости 1 кв.м. – 32 000 руб. (п. 2.1).

Денежные средства внесены кредитором в кассу должника.

19.08.2008 между Коншу Н.Н. и ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД» было подписано соглашение о расторжении договора №160 от 23.11.2007 долевого участия в строительстве жилого дома в районе поликлиники Омского района по адресу: г. Омск, ул. Малиновского.

Решением Первомайского районного суда г. Омска от 27.11.2008 по делу № 2-2359/2008 с ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД» в пользу Коншу Н.Н. взысканы денежные средства в размере 1 260 800 руб., уплаченные по договору долевого участия в строительстве жилого дома № 160 от 23.11.2007, расходы по уплате государственной пошлины в размере 10 404 руб.

Ссылаясь на то, что должник не получив разрешение на строительство жилого дома привлек денежные средства дольщика, Коншу Н.Н. обратилась с заявлением об установлении требования в сумме 549 005 руб. процентов, начисленных на основании  пункта 3 статьи 3 Закона об участии в долевом строительстве, в реестр требований кредиторов должника.

Отказывая в удовлетворении заявления суд первой инстанции, исходил из недоказанности заявленных требований, поскольку отсутствуют доказательства неправомерности привлечения денежных средств, или признания договора № 160 от 23.11.2007 недействительным в соответствии с пунктом 2.1. статьи 1 Закона об участии в долевом  строительстве.

Повторно рассмотрев требование кредитора, суд апелляционной инстанции  считает  выводы суда первой инстанции ошибочными, связанными с неправильным применением норм материального права и не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации  за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте нахождения юридического лица учетной ставкой банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения при взыскании долга в судебном порядке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона об участии в долевом строительстве (здесь и далее в редакции от 16.10.2006, действовавшей на период подписания договора) застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка.

Право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям настоящего Федерального закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве (пункт 2 статьи 3).

Пунктом 3 статьи 3 Закона об участии в долевом строительстве установлено, что в случае привлечения денежных средств гражданина для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, лицом, не имеющим на это права в соответствии с настоящим Федеральным законом, гражданин может потребовать от данного лица немедленного возврата переданных ему денежных средств, а также уплаты предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации процентов в двойном размере на сумму этих средств и возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков.

Следовательно, из приведенной нормы права следует, что для применения ответственности в виде начисления двойных процентов необходима совокупность двух условий: во-первых, стороны должны принять на себя обязательства, после исполнения которых у гражданина (кредитора) возникнет право собственности на жилые помещения; во-вторых, привлечение денежных средств для строительства дома осуществляет лицо, не имеющее на это права.

Факт принятия сторонами на себя обязательств, после исполнения которых, у Коншу Н.Н. возникает право собственности на жилое помещение, подтверждается подписанием  договора долевого участия в строительстве жилого дома в районе поликлиники Омского района по адресу: г. Омск, ул. Малиновского от 23.11.2007, а также внесение денежных средств в сумме 1 260 800 руб. в кассу должника 23.11.2007 (приходный  кассовый номер № 11), 10.12.2007 (приходный  кассовый номер № 118).

При этом разрешение на строительство жилого дома 11 (2 очередь) по ул. Малиновского в г. Омске, в котором должна находиться квартира кредитора под № 222, ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД» не получено. Доказательства, подтверждающие обратное, должником не представлены. 

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что имеются основания для начисления должнику двойных процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона о банкротстве состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, определяются на дату открытия конкурсного производства.

Проверив расчет процентов, представленный Коншу Н.Н., суд апелляционной инстанции находит его ошибочным, в связи с неправильным определением периода  просрочки и применением процентной ставки.

Суд апелляционной инстанции считает, что подлежат начислению должнику двойные проценты за период с 23.10.2007 (внесение в кассу денежных средств) по 08.06.2010 (введение конкурсного производства) в размере 435 851 руб. 91 коп.

Ссылку суда первой инстанции на пункт 2.1. статьи 1 Закона об участии в долевом строительстве, суд апелляционной инстанции считает ошибочной, поскольку указанная норма введена Федеральным законом от 17.06.2010 N 119-ФЗ, вступившим в законную силу (за исключением отдельных положений) только с 21.06.2010 года.

Выводы суда первой инстанции о применении положений части 3 статьи 69 АПК РФ в части установления судом общей юрисдикции факта заключенности договора долевого участия в строительстве, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными.

В соответствии с частью 3 статьи 69 АПК РФ  вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Как следует из мотивировочной части решения суда, стороны не приводили в суде общей юрисдикции доводов о незаключенности договора, исковое требование было направлено на взыскание денежных средств с ответчика, уплаченных по договору долевого участия в строительстве, суд исследовал фактические обстоятельства, связанные с неисполнением ответчиком обязательств по возврату денежных средств по соглашению о расторжении договора от 19.08.2008 года.

Кроме того, по смыслу пункта 2 Пленума ВАС от 23.07.2009 года  "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" обстоятельства, установленные в деле, рассмотренном ранее (пункт 2 статьи 69 АПК РФ), учитывается судом, рассматривающим второе дело. В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

В силу пункта 1 статьи 4 Закона о долевом участии в строительстве договор долевого участия заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента государственной регистрации.

При исследовании договора долевого участия в строительстве в совокупности с сообщением УФРС по Омской области от 28.05.2010 года, суд апелляционной инстанции установил, что государственная регистрация договора не совершена, в том числе и по причине отсутствия разрешения на строительство на дату подписания договора.

Наличие соглашения о расторжении договора не может, само по себе, свидетельствовать о заключенности договора.

Следовательно, у должника не было законных оснований для привлечения денежных средств дольщика вследствие отсутствия разрешения на строительство (пункт 1 статьи