Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2010 по делу n А46-23293/2009. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

26 октября 2010 года

                                                       Дело №   А46-23293/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Семеновой Т.П., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Прилипко Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании  апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-5352/2010) Муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия «Омскэлектро» на решение Арбитражного суда Омской области от 20 мая 2010 года, принятое по делу № А46-23293/2009 (судья Савинов А.В.) по иску открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания» к Муниципальному унитарному производственно эксплуатационному предприятию «Омскэлектро» о взыскании 45 183 040 рублей 52 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от Муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия «Омскэлектро» – Малого С.Н. по доверенности № 205 юр от 03.09.2010, сроком действия 1 год, Сахарчук Т.В. по доверенности от 04.06.2010 № 169 юр, сроком действия 1 год;

от открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания» – Харитонова А.Г. по доверенности от 21.08.2009 № 28-12/165, сроком действия до 31.12.2010, Микулич О.А. по доверенности от 21.01.2010 № 28-18/165 сроком действия до 31.12.2010;

установил:

Открытое акционерное общество «Омская энергосбытовая компания» (далее - ОАО «Омская энергосбытовая компания», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к муниципальному унитарному производственно-эксплуатационному предприятию «Омскэлектро» (далее - МУПЭП «Омскэлектро», ответчик, заявитель) о взыскании 44973346 руб. 87 коп. стоимости потерь электроэнергии в сетях МУПЭП «Омскэлектро» за период с мая по сентябрь 2009 года и 815 541руб. 31 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 26.06.2009 по 28.10.2009 (в редакции заявления об уточнении исковых требований том 2 лист дела 79-80).

Решением Арбитражного суда Омской области от 20.05.2010 по делу № А46-23293/2009 исковые требования удовлетворены: с ответчика в пользу истца взыскано 44 973 346 руб. 87 коп. основного долга, 815 541 руб. 31 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и 100000 руб. расходов по уплате госпошлины.

Не соглашаясь с данным судебным актом, МУПЭП «Омскэлектро» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение от 20.05.2010 по настоящему делу.

Заявитель в жалобе, в дополнениях к апелляционной жалобе и в письменных дополнительных доводах указывает на следующие основания для отмены обжалуемого решения:

1. Представленные истцом в обоснование его требований доказательства количества отпущенной электрической энергии из сетей МУПЭП «Омскэлектро» (в частности, по бытовым потребителям-гражданам) не являются первичными документами, подтверждающими показания приборов учета, а доказательства количества принятой в сети МУПЭП «Омскэлектро» электрической энергии также являются ненадлежащими, поскольку являются неполными и свидетельствуют о наличии разногласий между истцом и иными смежными сетевыми организациями.

Следовательно, вывод суда о правомерности требований истца не основан на надлежащих и достоверных доказательствах.

2. Суд первой инстанции не учел условия договора и нормы действующего законодательства.

Так, порядок расчета суммы иска, примененный истцом и поддержанный судом, не соответствует положениям абзаца 2 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее Правила № 530), согласно которому гарантирующий поставщик в случае непредоставления ему сетевой организацией сведений о величине потерь, определенных на основании зафиксированных в первичных учетных документах данных коммерческого учета электрической энергии, распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Ответчик указывает, что коль скоро истец не принимает и не утверждает данные о количестве полезного отпуска бытовым потребителям,  поданные сетевой организацией, он обязан перераспределить величину потерь между всеми смежными сетевыми организациями, а не предъявлять требование только к МУПЭП «Омскэлектро».

3. Судом не верно определена стоимость потерь электрической энергии.

Поскольку объем электрической энергии, подлежащий оплате по нерегулируемым ценам, зависит от объема покупки электрической энергии, приобретаемой по регулируемым и нерегулируемым ценам на оптовом рынке и от объема  полезного  отпуска населению и приравненным к ним потребителям, истец был обязан обосновать как соотношение объема потерь, оплачиваемого по регулируемым и нерегулируемым ценам, так и саму нерегулируемую цену с представлением достоверных доказательств.

Однако никаких доказательств объема электроэнергии, приобретенного сверх объемов, оплачиваемых по регулируемому тарифу,  в дело не представлено.

Истцом не обоснован коэффициент бета, который напрямую влияет на сумму исковых требований.

При этом истец вопреки предложению суда не представил в суд форму 46-ЭЭ, что также воспрепятствовало проверке правомерности расчета суммы иска.

Более того, судом не удовлетворено ходатайство об истребовании документов, которыми могли быть подтверждены или опровергнуты сведения истца.

4. Представленный истцом  расход электроэнергии, начисленный потребителям частных жилых домов, является недостоверным, поскольку даты снятия показаний не соответствуют последней дате каждого конкретного месяца.

5. Представленный истцом  расход электроэнергии, начисленный потребителям многоквартирных жилых домов с отсутствующими (неисправными) общедомовыми приборами учета также является недостоверным доказательством, так как истец использовал норматив потребления электроэнергии в местах общего пользования, утвержденный на уровне субъекта Российской Федерации (Омской области), между тем расчеты в таких случаях могут быть произведены исключительно в порядке, предусмотренном пунктами 145-147 Правил № 530.

Кроме того расход по этой группе потребления за июнь 2009 года отсутствует вообще.

6. При вынесении решения суд не дал оценку порядку определения объема фактических потерь, сформированного за период с мая по сентябрь 2009 года, но без учета переходящих показаний последующих периодов, то есть не учел особенности покупки электрической энергии.

7. В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ суд переложил обязанность по доказыванию обстоятельств, необходимых для подтверждения требований истца, на ответчика.

8. Суд не учел положения пункта 158 Правил № 530, в частности то, что ответчик не является стороной договора с гражданами- потребителями.

Следовательно,  обязанность по передаче сетевой организации данных о показаниях приборов учета лежит на гарантирующем поставщике (истце), который является как стороной договора энергоснабжения с гражданами-потребителями, так и стороной договора об оказании услуг по передаче электрической энергии.

В договоре об оказании услуг по передаче электрической энергии № 05.220.416.08 от 01.04.2008 года, заключенном истцом и ответчиком, отсутствует обязанность ответчика по снятию показаний приборов учета, расположенных в границах балансовой принадлежности сетей потребителей и предоставлению этих сведений Компании.

9. При сопоставлении представленных истцом расходов по частному сектору и протоколов разногласий истца к балансам пропуска электрической энергии выявляется отклонение предъявленных объемов в сторону увеличения.

Оценив доводы жалобы и дополнений к ней, суд считает, что обжалуемое решение подлежит частичной отмене в связи с  недоказанностью обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а именно: недоказанностью объемов перерасчета, исключенных из ежемесячного полезного отпуска Компанией.

Ответчик  как территориальная сетевая организация и истец как гарантирующий поставщик относятся к субъектам розничных рынков электрической энергии (статья 3 Федерального закона от 26 марта 2003 года № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике), пункт 3 Правил № 530, пункт  2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861(далее Правила № 861).

Отношения между субъектами розничных рынков, по оказанию услуг по передаче электрической энергии регулируются Законом об электроэнергетике, Правилами № 861 и Правилами № 530.

Так, пунктом 3 статьи  26 Закона об электроэнергетике определено, что правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии устанавливаются Правительством Российской Федерации и включают в себя, в том числе,  порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь.

Согласно пункту 4 этой же статьи сетевая организация обязана оплачивать гарантирующему поставщику стоимость потерь, возникающих на находящихся в ее собственности объектах электросетевого хозяйства.

В силу абзаца 1 пункта 51 этих Правил № 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В соответствии с пунктом 50 Правил № 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Согласно абзацам 1 и 2 пункта 121 Правил № 530 сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2009 по делу А46-7422/2009 по спору между теми же сторонами установлено, что 01.04.2008 между ОАО «Омская энергосбытовая компания» (ГП) и МУПЭП «Омскэлектро» (ТСО) заключен договор № 05.220.416.08 возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии, по условиям которого ТСО обязуется оказывать ГП услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии по принадлежащим ему энергетическим сетям от границы раздела сетей ОАО АК «Омскэнерго», других смежных сетевых организаций и сетей ТСО до точек поставки потребителей ГП; ТСО обязуется приобретать у ГП электрическую энергию для целей компенсации потерь электроэнергии в сетях ТСО, а ГП обязуется оплачивать услуги по передаче электроэнергии, в порядке, установленном настоящим договором.

При рассмотрении арбитражного дела № А46-7422/2009 судом апелляционной инстанции было также установлено, что договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии № 05.220.416.08, заключенный сторонами 01.04.2008, действовал с 01.01.2009 в редакции дополнительного соглашения от 27.11.2008 в части условий договора, по которым у сторон не возникли разногласия, в частности по пунктам 5.2., 5.4. и 5.5.4. договора.

Таким образом, суд апелляционной инстанции в рамках дела № А46-7422/2009 констатировал, что договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008 № 05.220.416.08 является заключенным с учетом редакции дополнительного соглашения от 27.11.2008 (регистрационный номер ОАО «Омская энергосбытовая компания» № 05.220.416.08. дс6 от 24.03.2009) и согласованных разногласий к нему.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 3.1.3 договора ТСО приняла на себя обязательство покупать у ГП электроэнергию в объемах ее потерь в сетях ТСО, порядок определения которых установлен настоящим договором и законодательством.

ГП, в свою очередь, принял на себя обязательство ежемесячно по первому требованию предоставлять беспрепятственный доступ представителей ТСО по их служебным удостоверениям к средствам коммерческого учета, приборам контроля мощности и качества электрической энергии потребителей ГК для снятия показаний приборов учета, контроля  соблюдения договорных условий и режимов