Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2010 по делу n А70-3140/2010. Отменить определение первой инстанции: Направить вопрос на новое рассмотрение (ст.272 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

17 сентября 2010 года

                                Дело №   А70-3140/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  10 сентября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 сентября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Киричёк Ю.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Михайловой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6422/2010) Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (ОАО) на определение Арбитражного суда Тюменской области от 03.06.2010 по делу № А70-3140/2010 (судья Буравцова М.А.), по заявлению Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (ОАО) к  Инспекции Федеральной налоговой службы №3 по г. Тюмени

о признании недействительным решения № 4941 от 15.12.2009

при участии в судебном заседании представителей: 

от заявителя – Елизарьева М.Н. (удостоверение № 2370 действительно до 28.07.2015, по доверенности № 01-1011 от 03.02.2009 сроком действия по 09.11.2010);

от заинтересованного лица – не явился, извещен,

установил:

23.03.2010 Акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации (ОАО) в лице Челябинского отделения № 8597 Сбербанка России (далее - заявитель, Банк) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 3 (далее – ИНФС России по г. Тюмени № 3, налоговый орган) № 4941 о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение от 15.12.2009.

Определением суда от 30.03.2010 об оставлении заявления без движения заявителю было предложено представить доказательства, подтверждающие обжалование оспариваемого решения налогового органа в Управление ФНС по Тюменской области.

Во исполнение данного определения Банк пояснил, что в рассматриваемом случае не требуется досудебный порядок урегулирования спора (обжалование решения в вышестоящем налоговом органе).

Суд первой инстанции не согласился с доводами заявителя об отсутствии необходимости обжалования решения инспекции в вышестоящем налоговом органе и определением от 03.06.2010 по делу № А70-3140/2010 оставил заявление Банка без рассмотрения.

Акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации (ОАО) в лице Челябинского отделения № 8597 Сбербанка России с названным определением не согласился и обжаловал его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указал, что в предусмотренный ст.101.2 Налогового кодекса РФ порядок обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, с обязательным соблюдением досудебного порядка обжалования в вышестоящий налоговый орган, применяется только в отношении решений налогового органа, вынесенных по результатам налоговых проверок в соответствии со ст. 101 Налогового кодекса РФ.

 В рассматриваемом случае в отношении заявителя проводилась не налоговая проверка, а иные мероприятия налогового контроля. Обжалуемое решение налогового органа № 4941 о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение от 15.12.2009 вынесено на основании Акта об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом РФ (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122, 123). При вынесении решения налоговым органом был применен порядок производства по делу, предусмотренный ст.101.4 Налогового кодекса РФ. Статьей 101.4 Налогового кодекса РФ правило об обязательном соблюдении досудебного порядка обжалования не предусмотрено.

От ИФНС России по г. Тюмени № 3 письменный отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие участвующих в деле лиц, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела и не заявивших ходатайства о его отложении.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу с приложенными к ней возвращенными материалами, проверил законность и обоснованность определения суда первой инстанции считает его подлежащим отмене.

Согласно пункту 8 части второй статьи 125 и пункту 7 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заявлении должны быть указаны сведения о соблюдении истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором, и к исковому заявлению должны быть приложены документы, подтверждающие соблюдение указанного порядка.

В соответствии со статьей 137 Налогового кодекса Российской Федерации каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если по мнению этого лица такие акты, действия или бездействие нарушают его права.

Пунктом 1 статьи 138 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд.

Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу налоговой жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

При этом, обязательный порядок досудебного обжалования установлен в отношении решений, выносимых по результатам налоговых проверок (статья 101 Налогового кодекса Российской Федерации), тогда как по решениям о других нарушениях применяется иной специальный порядок производства (статья 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Дела о выявленных в ходе иных мероприятий налогового контроля налоговых правонарушениях (за исключением правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 НК РФ) рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в рассматриваемом случае речь идет о правоотношениях по оспариванию (обжалованию) акта налогового органа, который принят в порядке, предусмотренном статьей 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации.

Спорным решением ИФНС России по г. Тюмени № 3 общество привлечено к ответственности, предусмотренной статьей 135.1 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление банком справок (выписок) по операциям и счетам и остаткам денежных средств в налоговый орган.

Кроме того, пунктом 2 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что апелляционная жалоба подается в письменной форме на решение, не вступившее в силу, то есть в соответствии с пунктом 9 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации не позднее 10 рабочих дней со дня получения организацией копии обжалуемого решения.

В случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа в порядке, предусмотренном статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, указанное решение вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части (пункт 9 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

В свою очередь, согласно пункту 9 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются срок, в течение которого лицо, в отношении которого вынесено указанное решение, вправе обжаловать это решение, порядок обжалования решения в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу), а также указываются наименование органа, место его нахождения, другие необходимые сведения.

Пунктом 10 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что на основании вынесенного решения о привлечении лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах этому лицу направляется требование об уплате пеней и штрафа.

Таким образом, апелляционный порядок обжалования решения о привлечении организации к налоговой ответственности применяется только в случае, если решение налогового органа вынесено на основании статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и не подлежит применению, если решение вынесено на основании статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку данный порядок положениями статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрен.

Следовательно, в рамках рассматриваемого дела Банк не должен был представлять доказательства обжалования в вышестоящем налоговом органе спорного решения ИФНС России по г. Тюмени № 3.

Оставив заявленные требования без рассмотрения, суд первой инстанции допустил нарушение процессуального закона, поэтому определение от 03.06.2010 подлежит отмене с направлением дела в суд первой инстанции для нового рассмотрения. Апелляционная жалоба заявителя подлежит удовлетворению.

Руководствуясь пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271, пунктом 2 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 03.06.2010 по делу № А70-3140/2010 отменить.

Направить дело № А70-3140/2010 на рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Ю.Н. Киричёк

О.А. Сидоренко