Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2010 по делу n А75-9661/2009. Оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

31 августа 2010 года

                                                     Дело №   А75-9661/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  31 августа 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Семёновой Т.П.

судей  Зориной О.В., Гладышевой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Карпущенко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5210/2010) конкурсного управляющего общества  с ограниченной ответственностью «Строительная фирма «ТЕХНО» на определение  Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 26.05.2010 по делу № А75-9661/2009 (судья Рожнова Л.В.), принятое  по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Техносервис» о включении требований в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Строительная фирма  «ТЕХНО»

при участии в судебном заседании представителей: 

от конкурсного управляющего ООО «СФ «ТЕХНО» Жихарева Е.А. – Стешенцев А.С. по доверенности от 01.03.2010 № 01/10,

от ООО «Техносервис» - Рыбьякова А.С. по доверенности от 01.01.2010 № 23-2010,

установил:

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.02.2010 общество с ограниченной ответственностью «Строительная фирма «ТЕХНО» (далее – ООО «СФ «ТЕХНО», должник) признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждён Жихарев Е.А.

Объявление о признании должника банкротом опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 34 от 27.02.2010.

25.03.2010 в арбитражный суд поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «Техносервис» (далее – ООО «Техносервис», кредитор)  о включении в реестр требований кредиторов его требования в размере 6 482 068 рублей  17 копеек, в том числе 6 377 043 рубля 03 копейки сумма излишне перечисленного аванса, 105 025 рублей 14 копеек – неустойка за нарушение срока выполнения работ по договору.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 26.05.2010 по делу № А75-9661/2009 в третью очередь реестра требований кредиторов должника включено требование кредитора в размере 2 482 068 рублей 17 копеек, в том числе 2 377 043 рубля 03 копейки аванса и 105 025 рублей 14 копеек неустойки. Производство по требованию в части включения в реестр требований кредиторов 4 000 000 рублей аванса прекращено.

Не согласившись с принятым определением суда, конкурсный управляющий должника подал апелляционную жалобу, в которой он просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы считает, что должник надлежащим образом предъявил к принятию работы на сумму 7 718 984 рубля 21 копейка, а кредитор не представил мотивированного отказа от принятия выполненных работ. Конкурсным кредитором подтверждён факт предъявления должником работ на сумму 4 498 669 рублей 66 копеек. Однако указывает, что кредитор провёл обследование смонтированной кабельной линии в целях выявления стоимости затрат на приведение кабельной линии в соответствие с проектом. Стоимость указанных работ согласно локальным сметным расчётам, представленным кредитором, составила 1 837 707 рублей 05 копеек,. Указывает, что кредитор претензии должнику в период действия договора о ненадлежащем качестве выполненных работ не предъявлял, дефектная ведомость не составлялась, сторонами не подписывалась, техническое заключение о ненадлежащем качестве выполненных работ в материалы дела не представлено. Считает, что в материалах дела имеются доказательства того, что должник предъявил к приёмке работы на общую сумму 12 852 896 рублей 11 копеек (7 718 984 рубля 21 копейка и 5 133 911 рублей 90 копеек – стоимость работ согласно актам выполненных работ по форме КС-2 и справкам по форме КС-3, направленным кредитору 23.12.2009 письмом № 403). При этом указывает, что мотивированного отказа от подписания этих актов и справок со стороны кредитора не поступило, соответственно, полагает, что работы на сумму 5 133 911 рублей 90 копеек считаются кредитором принятыми и подлежащими оплате.

От кредитора поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель конкурсного управляющего в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, уточнил требования, просит отменить определение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе во включении в реестр требований кредиторов должника.

Представитель кредитора поддержал доводы отзыва на жалобу. На вопрос суда пояснил, что не просит проверить обоснованность судебного акта в полном объёме.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 17.08.2010 до 24.08.2010.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в  порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

От кредитора не поступило возражений относительно проверки законности и обоснованности определения суда только в части удовлетворения заявления.

Исходя из положений названной нормы закона и доводов апелляционной жалобы, а также отсутствия вышеуказанных возражений кредитора, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения суда только в обжалуемой части.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность определения суда в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Согласно статьям  100, 142 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в ходе конкурсного производства. Указанные требования включаются конкурсным управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность соответствующих требований кредиторов.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, 02.10.2008 ООО «СФ «ТЕХНО» (субподрядчик) и ООО «Техносервис» (генподрядчик) заключили договор субподряда № 23 на выполнение работ по проектированию и капитальному строительству (т.12, л.д. 9-17), предметом которого является выполнение субподрядчиком комплекса работ по проектированию и строительству трансформаторной подстанции (ТП) 10/0,4кВ взамен существующей ТП-201, прокладке КЛ-10кВ от ТП-584 до вновь построенной ТП в г.Тюмени согласно техническому заданию № 3107 от 08.08.2008 (приложение № 1) в соответствии с разработанной в рамках настоящего договора проектной документацией. Работы выполняются для электроснабжения офисного здания по ул. Орджоникидзе, 5.

Согласно пункту 1.2. договора субподрядчик принял на себя выполнение следующих работ: проектные работы согласно утверждённому и согласованному заданию на проектирование (приложение № 7) (пункт 1.2.1); комплекс работ, включающий в себя: получение всех необходимых согласований для производства работ, в том числе согласование проектной документации со всеми заинтересованными лицами; укомплектование и поставка оборудования, материалов, комплектующих изделий на объекты; строительно-монтажные работы; пуско-наладочные работы; ввод объектов в эксплуатацию (включая получение допуска Ростехнадзора, присоединение объектов, оформление необходимой документации) совместно с генподрядчиком (пункт 1.2.2.).

Согласно пункту 1.3. договора генподрядчик обязуется своевременно принять объекты после завершения работ, определённых настоящим договором, произвести оплату выполненных работ в соответствии с условиями настоящего договора.

Срок выполнения работ в соответствии с пунктом 3.1. договора с 02.10.2008 по 03.05.2009.

Стоимость работ, поручаемых субподрядчику по настоящему договору, является предварительной и составляет в текущих ценах 10 805 192 рубля 86 копеек с учётом НДС, и подлежит уточнению в порядке, предусмотренном настоящим договором (пункт 2.1.).

Стоимость проектных работ, указанных в пункте 1.2.1. договора, определяется на основании подписанной сторонами сметной документации (приложение № 2 к настоящему договору) (пункт 2.2.).

Согласно смете на проектные работы (приложение № 2 к договору) стоимость проектных работ составляет 170 247 рублей (т.12, л.д. 17).

Стоимость работ, указанных в пункте 1.2.2. договора, является существенным условием настоящего договора и определяется сторонами соответствующей сметной документацией (приложение № 3, 4, 5, 6 к договору), согласованной сторонами (пункт 2.3.).

Согласно локальным сметным расчётам № 3, 4, 5, 6 (т.12, л.д. 18-31) общая стоимость работ составляет 10 634 945 рублей 86 копеек.

Таким образом, общая стоимость работ по договору согласно смете на проектные работы и локальным сметным расчётам составляет 10 805 192 рубля 86 копеек (170247 + 10634945,86).

Согласно пункту 2.7. договора генподрядчик производит предоплату в размере 5 402 596 рублей 43 копеек. Окончательный расчёт производится по факту выполненных работ.

Указанная сумма была перечислена кредитором в полном объёме по платёжному поручению № 1409 от 20.10.2008 (т.12, л.д. 39).

Кроме того, кредитор дополнительно перечислил должнику аванс на строительство в размере 4 000 000 рублей по платёжным поручениям № 3109 от 06.11.2009 и № 3404 от 22.11.2009 (т.12, л.д. 40-41).

Таким образом, общая сумма перечисленных кредитором должнику ООО «СФ «ТЕХНО» денежных средств составляет 9 402 596 рублей 43 копейки  (5 402 596 рублей 43 копейки + 4 000 000 рублей).

В установленный договором срок работы выполнены не были и кредитору установил должнику новый срок выполнения работ по договору – 01.09.2009 (письмо кредитора от 09.07.2009 № 1357 (т.12, л.д. 32).

В связи с невыполнением работ к этому сроку кредитор уведомил должника письмом от 07.09.2009 № 1969 (т.12, л.д. 35) о рассмотрении возможности расторжения договора и возвращения ранее выданного аванса.

Должник направил кредитору для утверждения корректировку графика производства работ до 05.10.2009 (т.12, л.д. 36-37).

Должник предложил кредитору заключить дополнительное соглашение № 1 от 05.11.2009, в котором предусмотрено изменение срока действия договора и стоимости работ до 12 852 896 рублей 11 копеек, которое кредитором не было подписано (т.12, л.д. 46).

В данном соглашении указывается о том, что стороны продлили срок действия договора до окончательного завершения работ по объекту, установили стоимость работ по вновь утверждённой сметной документации (приложение № 1) в сумме 12 852 896 рублей 11 копеек, в том числе НДС, приложения № 2, 3, 4, 5, 6 к договору исключили.

Согласно реестру сметной документации (приложение № 1 к дополнительному соглашению) должником предложена стоимость следующей сметной документации: монтаж 2БКТП – 7 235 320 рублей 31 копейка, монтаж кабеля 10 кВ – 4 090 495 рублей 66 копеек,  ПНР – 142 237 рублей 79 копеек, монтаж кабеля КЛ 0,4 кВ – 408 174 рубля, перезавод КЛ-04 кВ от ТП-201 – 79 795 рублей 05 копеек, проектные работы – 170 247 рублей, благоустройство – 726 626 рублей 30 копеек, всего 12 852 896 рублей 11 копеек.

08.09.2009 должник направил кредитору письмом акты выполненных работ формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ формы КС-3 за сентябрь 2009 года, которые приняты кредитором 08.09.2009 (т.12, л.д. 96).

В письме от 24.09.2009 № 329 (т.12, л.д. 97) должник указал кредитору на то, что  направленные 08.09.2009 формы КС-2 и КС-3 на сумму 7 718 984 рубля 21 копейка считает принятыми, так как со стороны кредитора не последовало действий по принятию или возврату с мотивированным отказом. В этом письме должник просил кредитора оплатить сумму задолженности в размере 2 316 387 рублей 78 копеек и выделить дополнительный аванс в сумме 5 000 000 рублей.

В своём ответе от 30.09.2009 № 2257 на данное письмо кредитор сообщил должнику, что до настоящего времени выполненные работы не предъявлены, техническая документация, в том числе акты на скрытые работы, не представлены, а представленные формы КС-2, КС-3 от 08.09.2009 не могут являться основанием к оплате по причинам, изложенным в этом ответе. При этом кредитор уведомил должника, что по договору окончательный расчёт производится по факту выполнения работ (т.12, л.д. 98-99).

23.12.2009 должник  направил кредитору письмом № 403 (т.12, л.д. 110) акты выполненных работ формы КС-2, справку о стоимости выполненных работ формы КС-3,  проект для прекращения действия договора согласно письмам кредитора от 08.12.2009 № 3029 и от 09.12.2009 № 3056 (т.12, л.д. 108-109). Стоимость этих работ, номера и даты актов и справки в письме не указаны.

Кредитором 17.02.2010 в адрес должника выставлена претензия о возврате части перечисленного аванса в сумме 9 048 669 рублей 83 копеек, пени в сумме 135 866 рублей 46 копеек (т.12, л.д. 63-64).

В данной претензии кредитор сообщил должнику о том, что согласно письму № 3029 от 08.12.2009 кредитор отказался от дальнейшего выполнения работ силами должника в связи с чем работы должны были быть прекращены, договор считает расторгнутым. В связи с тем, что должником  исполнительная съёмка, отражающая фактическое расположение смонтированной кабельной линии предоставлена только 10.02.2010, кредитором она сделана самостоятельно и за свой счёт. Исполнительная съёмка подтверждает, что кабельная линия проложена не в соответствии с проектной документацией, тем самым должником нарушен пункт 1.1. договора. Кроме того, указывает кредитор далее в претензии, работы по прокладке кабельной линии являются скрытыми работами, для приёмки которых предусмотрен особый порядок (пункт 6.15. договора). Данный порядок должником не выполнен, в связи с чем кредитор был лишён возможности своевременно указать на ненадлежащее качество работ.

Кредитором ко включению в реестр требований кредиторов заявлена сумма требования в размере 6 377 043 рубля 46 копеек, являющейся разницей между