Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2010 по делу n А46-6091/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 августа 2010 года

Дело № А46-6091/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 августа 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Леоновой Г.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5603/2010) индивидуального предпринимателя Шмалий Николая Игоревича на решение Арбитражного суда Омской области от 16.06.2010 по делу № А46-6091/2010 (судья Голобородько Н.А.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Шмалий Николая Игоревича

к Управлению Федеральной миграционной службы по Омской области в Черлакском районе

о признании незаконным и отмене постановления от 20.04.2010 № 224

при участии в судебном заседании:

индивидуального предпринимателя Шмалий Николая Игоревича;

представителя Управления Федеральной миграционной службы по Омской области в Черлакском районе – Соколова А.С. по доверенности от 15.07.2010 № 20/21 сроком действия до 15.07.2011;

установил:

решением от 16.06.2010 по делу № А46-6091/2010 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Шмалий Николая Игоревича (далее по тексту – предприниматель Шмалий Н.И., заявитель) о признании незаконным постановления Управления Федеральной миграционной службы по Омской области в Черлакском районе (далее по тексту – УФМС России по Омской области в Черлакском районе, Управление, административный орган) от 20.04.2010 № 224 по делу об административном правонарушении о назначении административного наказания, которым предприниматель Шмалий Н.И. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 400 000 руб.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из подтверждения материалами дела наличия в действиях (бездействиях) предпринимателя Шмалий Н.И. по неуведомлению в установленный срок отделения УФМС России по Омской области в Черлакском районе о прибытии 24.01.2010 иностранного гражданина Айдарова К.К., события административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, наличия вины предпринимателя в его совершении, а также из соблюдения Управлением порядка и срока давности привлечения к административной ответственности.

Предприниматель Шмалий Н.И. в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь в ее обоснование на следующее.

Исходя из положений пункта 7 части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» предприниматель Шмалий Н.И. не является принимающей стороной и, соответственно, не обязан совершать действия по уведомлению миграционного органа, поскольку доказательств того, что Айдаров К.К. прибыл по приглашению предпринимателя, длительное время жил или работал у предпринимателя нет; Айдаров К.К. поместился к гостиницу исключительно как транзитный проезжающий, который по истечении нескольких часов убыл в неизвестном направлении.

Кроме того, податель апелляционной жалобы считает необоснованным назначение ему штрафа в размере, применяемом к юридическим лицам, в то время как предприниматели несут административную ответственность как должностные лица; ссылается на нарушение требований Федерального закона от 26.12.2008 № 394-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» в части несогласования необходимости проведения внеплановой проверки с Прокуратурой Черлакского района Омской области.

В дополнительных пояснениях предприниматель Шмалий Н.И. указывает на недоказанность административным органом наличия обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, в частности: анкета на Айдарова К.К. появилась в гостинице во время проверки, сотрудник Управления Виноградова М.Н. привезла анкету лично во время проверки, из чего следует, что действия сотрудником Управления являются подложными, незаконными; отсутствуют доказательства наличия у Айдарова К.К. гражданства республики Казахстан, а также доказательства заселения Айдарова К.К. в гостиницу; не представлен счет и чек, подтверждающие заселение и оплату нахождения Айдарова К.К. в гостинице; не представлен журнал регистрации иностранных граждан.

УФМС России по Омской области в Черлакском районе отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В заседании суда апелляционной инстанции предприниматель Шмалий Н.И. поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель УФМС России по Омской области в Черлакском районе пояснил, что решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

В заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 06.08.2010 до 11.08.2010, а также с 13 час. 35 мин. 11.08.2010 до 14 час. 30 мин. 11.08.2010.

В судебном заседании была опрошена в качестве свидетеля специалист паспортно-визовой службы УФМС России по Омской области в Черлакском районе Руф Валентина Степановна.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

На основании распоряжения от 13.04.2010 № 03 в отношении предпринимателя Шмалий Н.И. проведена внеплановая выездная проверка с целью:

- проверки информации, поступившей из отделения в п.г.т. Черлак УФСБ по Омской области о фактах нарушения миграционного законодательства в гостинице «Плакучая ива», принадлежащей предпринимателю Шмалий Н.И., расположенной по адресу: р.п. Черлак, улица Энергетиков, дом 1;

- осуществления контроля и надзора за соблюдением миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда;

- реализации требований Административного регламента, составления протоколов об административных правонарушениях и рассмотрения дел об административных правонарушениях.

В ходе проверки установлено, что предприниматель Шмалий Н.И., являясь принимающей стороной для иностранных граждан, не уведомил орган миграционного учета о прибытии иностранного гражданина Айдарова К.К. в место пребывания: в гостиницу «Плакучая ива», расположенную по адресу: р.п. Черлак, улица Энергетиков, дом 1.

По факту выявленных нарушений УФМС России по Омской области в Черлакском районе составлен акт проверки от 13.04.2010 № 3, а также протокол об административном правонарушении от 19.04.2010 № 224.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении начальником отделения УФМС России по Омской области в Черлакском районе Виноградовой М.Н. вынесено постановление от 20.04.2010 № 224 по делу об административном правонарушении о назначении административного наказания, которым предприниматель Шмалий Н.И. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 400 000 руб.

Предприниматель Шмалий Н.И., полагая, что основания для привлечения к ответственности отсутствовали, обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании указанного постановления незаконным.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано.

Означенное решение обжалуется предпринимателем Шмалий Н.И. в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает, исходя из следующего.

Ответственность по части 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена за неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета, что влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу пункта 7 части 1 статьи 2 Федеральный закон от 18.07.2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» (далее по тексту – Федеральный закон № 109-ФЗ) принимающая сторона – гражданин Российской Федерации, постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства, юридическое лицо, филиал или представительство юридического лица, федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, дипломатическое представительство либо консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации, международная организация или ее представительство в Российской Федерации либо представительство иностранного государства при международной организации, находящейся в Российской Федерации, у которых иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает (находится) либо в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства работает.

Как следует из материалов дела, индивидуальный предприниматель Шмалий Н.И. оказывает гостиничные услуги в здании гостиницы «Плакучая ива», расположенной по адресу: р.п. Черлак, улица Энергетиков, дом 1, соответственно, в силу пункта 7 части 1 статьи 2 Федерального закона № 109-ФЗ является принимающей стороной для иностранных граждан, фактически проживающих (находящихся) в названной гостинице.

Согласно пункту 4 части 1 названной статьи место пребывания иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации (далее - место пребывания) - это жилое помещение, не являющееся местом жительства, а также иное помещение, учреждение или организация, в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства находится и (или) по адресу которых иностранный гражданин или лицо без гражданства подлежит постановке на учет по месту пребывания в порядке, установленном данным Федеральным законом.

Согласно подпункту «а» пункта 2 части 2, пункту 3 части 3, части 3.1 статьи 20 Федерального закона № 109-ФЗ постановке на учет по месту пребывания подлежат временно проживающий или временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин, находящийся в гостинице или в иной организации, оказывающей гостиничные услуги, в течение одного рабочего дня, следующего за днем его прибытия в место пребывания

В соответствии с подпунктом «а» пункта 2 части 2 статьи 22 Федерального закона № 109-ФЗ принимающая сторона, с соблюдением сроков, установленных частью 3 и частью 3.1 статьи 20 Федерального закона № 109-ФЗ, представляет уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания в орган миграционного учета непосредственно, либо направляет его в установленном порядке почтовым отправлением или с использованием входящих в состав сети электросвязи средств связи.

Исходя из приведенных положений Федерального закона № 109-ФЗ принимающая сторона, обязана уведомить орган миграционного учета о прибытии в место пребывания иностранного гражданина в срок не более одного рабочего дня, следующего за днем его прибытия в место пребывания. Соответственно для привлечения предпринимателя Шмалий Н.И. к административной ответственности за невыполнение этой обязанности необходимо установить наличие в совокупности следующих обстоятельств:

- Айдаров К.К. является иностранным гражданином, который прибыл на территорию Российской Федерации;

- предприниматель Шмалий Н.И. является принимающей стороной в отношении Айдарова К.К., то есть является лицом, у которого Айдаров К.К. фактически находился.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции УФМС России по Омской области в Черлакском районе представлены суду апелляционной инстанции копии, а также подлинники на обозрение следующих документов:

- журнал учета уведомлений о прибытии (начат 09.10.2009 на основании приказа № 40 п.6, 202 стр.);

- журнал учета анкет поступивших из гостиниц за 2010 год;

- журнал учета входящих документов (начат 30.10.2009 на основании приказа № 340-06 ст. 60, 101 стр.);

- уведомления о прибытии иностранного гражданина или лица без гражданства в место пребывания (с 25.12.2009 по 05.03.2010 на основании приказа № 340-2006, т.1);

- уведомления о прибытии иностранного гражданина или лица без гражданства в место пребывания (с 29.01.2010 по 29.01.2010 на основании приказа № 340-2006, т.2).

Суд апелляционной инстанции, совместно с представителями лиц, участвующих в деле, обозрел предоставленные административным органом документы, сверил копии с подлинными документами; приобщил к материалам дела копии следующих документов: копии страниц журнала учета анкет поступивших из гостиниц за январь-февраль 2010 года; копии страниц журнала учета входящих документов за январь-февраль 2010 года; доказательства нахождения иностранного гражданина Айдарова К.К. на территории РФ в 2010 году.

Из представленной суду выписки ФМС Росси следует, что Айдаров К.К. является гражданином Киргизии; в период с 24.01.2010 по 21.02.2010 находился на территории Российской Федерации.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что Айдаров К.К. является иностранным гражданином, находившимся в указанный период на территории Российской Федерации.

Из протокола об административном правонарушении от 19.04.2010 № 224 следует, что предприниматель Шмалий Н.И. 24.01.2010 вселил иностранного гражданина Айдарова К.К. в гостиницу, заполнил на вселение анкету.

Протокол подписан предпринимателем без замечаний.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами