Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2010 по делу n А75-3115/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

12 августа 2010 года

                                                        Дело №   А75-3115/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 августа 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4073/2010) инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мегиону Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (далее – ИФНС России по г. Мегиону ХМАО-Югры; Инспекция)

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 14.04.2010 по делу № А75-3115/2010 (судья Шабанова Г.А.), принятое

по заявлению ИФНС России по г. Мегиону ХМАО-Югры

к обществу с ограниченной ответственностью «ТоргТранзит» (далее – ООО «ТоргТранзит»; Общество; заинтересованное лицо)

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО «ТоргТранзит» − представитель не явился, лицо о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом;

от ИФНС России по г. Мегиону по ХМАО-Югры − представитель не явился, лицо о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом,

установил:

ИФНС России по г. Мегиону по ХМАО-Югры обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с заявлением к ООО «ТоргТранзит» о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 14.04.2010 в удовлетворении заявления налогового органа отказано.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на то, что на момент рассмотрения заявления налогового органа истек срок привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 14.04.2010 по делу № А75-3115/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт – об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Податель апелляционной жалобы считает, что им не пропущен срок, установленный статьей 4.5 КоАП РФ.

ИФНС России по г. Мегиону ХМАО-Югры, надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя не обеспечила.

ООО «ТоргТранзит», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения настоящего спора, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие участвующих в деле лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания и не заявивших ходатайств о его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На основании распоряжения заместителя начальника ИФНС России по г. Мегиону ХМАО-Югры от 13.01.2010 № 9 совместно с представителем органа внутренних дел проведена проверка в отношении ООО «ТоргТранзит» (в лице обособленного подразделения) по вопросу контроля и надзора за проведением лотереи, в том числе за целевым использованием выручки.

В ходе проверки установлено, что посетители клуба ООО «ТоргТранзит», приобретая лотерейные билеты номиналом 100 рублей, 500 рублей, 1000 рублей, 5000 рублей получают чеки от кассира, приобретая тем самым право на участие в «стимулирующей лотерее», с использованием электронного оборудования (40 штук автоматов - лототронов программно-аппаратного комплекса «ОЛП»). В дальнейшем администратор, активирует баланс на электронном оборудовании в сумме, номинальной покупке, после чего посетитель самостоятельно осуществляет розыгрыш путем нажатия на соответствующие кнопки оборудования.

Таким образом, оборудование, использованное Обществом, имеет блок управления с заложенной программой, определяющей результаты игры на нем.

Участник игры, используя оборудование при помощи специальной компьютерной программы, играет, тем самым, определяя свои призовые очки.

В случае если генератор случайных чисел показывает выигрыш, участник обращается к администратору (являющемуся одновременно членом тиражной комиссии), который фиксирует выигрыш и заполняет соответствующие протоколы и акты, на основании которых участник незамедлительно получает выигранные денежные средства по расходному кассовому ордеру.

В случае проигрыша администратор также заполняет соответствующие протоколы и акты тиражной комиссии с указанием на призовой фонд в размере 0 (ноль) рублей.

Фактически возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

По результатам проверки в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении № 000004 от 15.03.2010 по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, на основании которого Инспекция обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «ТоргТранзит» к административной ответственности.

14.04.2010 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон № 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 и 2 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 названного правового акта игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно пункту 6 статьи 4, пункту 3 статьи 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр – это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ следует, что:

- азартная игра – это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

- пари – это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет;

- ставка – это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

- выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

- игровой автомат – оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры – это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование – устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» (далее – Федеральный закон № 138-ФЗ), в соответствии с пунктом 1 статьи 2 которого лотерея – игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с пунктом 14 статьи 2 названного Закона лотерейное оборудование – это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно пунктам 2, 3, 6 статьи 3 Федерального закона № 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея – лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея – лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея – лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на:

1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи;

2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую:

1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий