Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2008 по делу n   А70-7847/3-2007. Оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

08 июля 2008 года

                                   Дело №   А70-7847/3-2007

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 24 июня -  01 июля 2008 года .

Постановление изготовлено в полном объеме  08 июля 2008 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи  Семёновой Т.П.,

судей  Гергель М.В., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания:   секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2296/2008) открытого акционерного общества «Тюменская энергосбытовая компания» на  определение   Арбитражного суда Тюменской области  от  09 апреля 2008 года по делу № А70-7847/3-2007  (судья  Прокопов А.В.) об установлении размера требований кредитора и включении требования в реестр, принятое по делу о несостоятельности (банкротстве) открытого  акционерного  общества «Тобольскпромэнерго»

при участии в судебном заседании представителя открытого акционерного общества «Тюменская энергосбытовая компания» Александровой Д.В. по доверенности № 09/115 от 17.10.2007,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Тюменской области от    21.01.2008 года по делу № А70-7847/3-2007 в отношении  открытого акционерного общества «Тобольскпромэнерго» (далее ОАО «Тобольскпромэнерго», должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим  утвержден Воронцов А.А.

В порядке статьи 71 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее Закон о банкротстве) открытое акционерное общество «Тюменская энергосбытовая компания» (далее ОАО «Тюменская энергосбытовая компания», заявитель, кредитор, податель жалобы) обратилось в арбитражный суд с требованием о включении в реестр требований кредиторов ОАО «Тобольскпромэнерго» 2905516,05 рублей, из них: 2335243,56 рублей  - задолженность за потребленную электрическую энергию, 533014,47 рублей – проценты за пользование чужими денежными средствами, 37258,02 рублей – расходы по оплате государственной пошлины.

Суд  первой инстанции установил  и признал  подлежащим включению в реестр требование размере  2214909,56 рублей, обоснованность которого подтверждена вступившими в законную силу судебными актами: решением Арбитражного суда Тюменской области  от 15.02.2007 года  по делу № А70-5799/9-2006 о взыскании с должника в пользу заявителя задолженности в сумме  2785575,73 рублей и судебных расходов в размере  25427,88 рублей  (исполнительный лист  № 115377); решением Арбитражного суда Тюменской области от  20.08.2007 года по делу № А70-3523/26-2007  о взыскании с должника в пользу заявителя  процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 533014,47 рублей и судебных расходов в размере  11830,14 рублей (исполнительный лист № 119157).  Задолженность по исполнительному листу № 115377 частично погашена должником, оставшаяся сумма долга составила 1594878,05 рублей.

Также, суд первой инстанции признал обоснованным и включил в реестр требований кредиторов задолженность  по оплате поставленной  в июне 2007 года электроэнергии в сумме 75186,90 рублей, которая не оспаривалась должником. 

Суд отказал в установлении требования в сумме 690606,49 рублей,  составляющих сумму, дополнительно начисленную за ноябрь 2007 года в порядке, предусмотренном пунктом 4.9. договора энергоснабжения № 12 от 01.01.2007 года в связи с невыполнением должником предписаний   на замену приборов учета. Отказ обоснован незаключенностью названого договора в связи с отсутствием достигнутого сторонами соглашения по всем его условиям.

Не соглашаясь с принятым по делу судебным актом в части  отказа в признании обоснованными и подлежащими включению в реестр 690606,49 рублей, ОАО «Тюменская энергосбытовая компания» обратилось  с апелляционной жалобой, в которой указывает:

- принятие должником  поставленной энергии, оплата им  потребленной энергии в иные расчетные периоды  и совершение иных конклюдентных действий следует рассматривать  как акцепт покупателем оферты, предложенной продавцом энергии, что указывает на сложившиеся между сторонами договорные отношения;

- обязанность ОАО «Тобольскпромэнерго» как энергосбытовой организации по замене приборов учета предусмотрена пунктом  141 Правил функционирования  розничных рынков  электрической энергии  в переходный период формирования  электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от  31.08.2006 № 530 (далее Правила). Поскольку   учет потребленной энергии производился по  непригодным приборам в силу названных Правил,  размер оплаты энергии должен определяться расчетным путем, определенным в договоре. При этом следует учитывать,  что установленный  Правилами порядок расчета предусмотрен для случаев  неисправности или  утраты прибора учета, поэтому применение их к должнику  невозможно. Сами Правила (пункт 146) не исключают возможности применения порядка расчета, предусмотренного  методическими рекомендациями   по регулированию отношений между  энергоснабжающей организацией и  потребителями,  введенными в действие  на период до утверждения  в установленном  порядке  Правительством Российской Федерации Правил  энергоснабжения в Российской Федерации  и Правил теплоснабжения в Российской Федерации.   

- при бездоговорном потреблении должник в любом случае обязан оплатить электроэнергию, объем которой определяется исходя из расчета всей мощности присоединенных энергопринимающих устройств (пункт 155 Правил).

Представитель заявителя в судебном заседании, открытом 24.06.2008 года,  доводы апелляционной жалобы поддержал.

В заседании суда, открытом 24 июня 2008 года,  был объявлен перерыв до 1.07.2008 года до 14-30 часов.

Информация о перерыве 24.06.2008 года была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва от подателя жалобы получены письменные объяснения по делу и ходатайство о рассмотрении жалобы без участия своего представителя.

На основании частей 3 и 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ)  судебное заседание проведено в отсутствие представителей должника, временного управляющего.

Проверив законность и обоснованность определения Арбитражного суда Тюменской области от 09.04.2008 года по делу № А70-7847/3-2007, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

При отсутствии возражений лиц, участвующих в деле проверка законности и обоснованности судебного акта  произведена только в обжалуемой части – в части отказа во включении стоимости энергии, доначисленной должнику в ноябре 2007 года в связи с уклонением от замены приборов учета (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи  432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение  по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора,  условия, которые названы  в законе или иных правовых актах как существенные  или необходимые для договоров  данного вида,  а  также все те условия, относительно которых по заявлению  одной из сторон должно  быть достигнуто соглашение.

Судом  первой инстанции правильно установлено, что между сторонами не  достигнуто согласие по всем условиям договора. В частности, стороны не пришли к согласию по пунктам 7.6, 7.7., 9.1.,9.2 договора.

Указанные условия вызвали спор между сторонами, были внесены в текст договора, протокола разногласий и протокола согласования разногласий, то есть стороны ясно и недвусмысленно заявили о необходимости их согласования. Поэтому эти условия являлись  существенными для каждой из сторон.

Более того, содержание пункта 9.1. в любом случае являлось существенным условием, поскольку  именно этим пунктом стороны обусловили  вступление в силу дополнительного соглашения от 7.02.2007 года (лист дела 36).

Коль скоро эти  условия не были  согласованы при подписании договора (протокол  согласования разногласий, том дела 4 лист 14), договор энергоснабжения  № 12 от 01.01.2007 года   является незаключенными.  Поэтому  вывод суда первой инстанции о незаключенности договора № 12  соответствует установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Незаключенный договор не порождает прав и не создает обязанностей для его сторон, поэтому требования, основанные на таком договоре, не могут быть признаны обоснованными.  Следовательно, к отношениям сторон не применимы положения пункта  4.9. договора о порядке расчета  стоимости потребленной энергии  при выявлении  неисправности или утраты  расчетного прибора учета. 

Более того, даже если бы договор был признан заключенным, у истца бы не было оснований для доначисления спорной суммы по двум причина.

Во-первых, к спорным отношениям не мог бы применяться пункт 4.9. незаключенного договора № 12.

Как следует из содержания этого пункта, расчетный метод мог применяться в двух случаях – при выявлении неисправности или утрате прибора учета.

Ни одного из этих оснований на деле не было.

Прибор был исправен (иного истцом не доказано). Класс  точности прибора соответствовал пункту 141 Правил.

То обстоятельство, что ответчик не производил определение почасовых объемов потребления электрической энергии расчетным путем, требуемое при имеющемся у прибора учета классе точности, не может являться основанием для применения пункта 4.9. договора, поскольку такое основание этим пунктом не предусматривалось.

Во-вторых, ссылаясь на наличие обязательства ответчика по замене приборов учета, заявитель не доказал наступления срока исполнения обязательства по замене к ноябрю 2007 года. Поскольку договор не содержал срок исполнения обязательства, любая ответственность должника, связанная с неисполнением этого обязательства могла бы наступить только по истечении семи дней с момента предъявления продавцом энергии требования об исполнении обязательства (статья 314 ГК РФ).

Заявитель доказательств направления такого требования стороне по договору не представил.

Довод апелляционной жалобы о том, что при бездоговорном потреблении должник в любом случае обязан оплатить электроэнергию, объем которой определяется исходя из расчета всей мощности присоединенных энергопринимающих устройств (пункт 155 Правил), отклоняется судом апелляционной инстанции.

Во-первых,  истец не ссылался на бездоговорное потребление электрической энергии в суде первой инстанции, а просил взыскать стоимость, определенную в порядке, предусмотренном договором.

В силу части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются  и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Во-вторых, истец не доказал факт наличия бездоговорного потребления, без которого применение пункта 155 Правил невозможно.

Так, суду апелляционной инстанции  представлен договор энергоснабжения № 12 от 01.01.2003 года, заключенный сторонами в целях обеспечения должника электрической энергий в период с 01.01.2003 до 31.12.2003 года  (пункт 1.1. договора). Согласно пункту 9.2. этого договора он считается  пролонгированным  на 1 год в случае, если  ни одна из сторон  за месяц до окончания  срока действия договора  не заявит о намерении  заключить договор на иных условиях или внести  изменения (дополнения)  в договор или прекратить свое действие.

В соответствии с пунктом 3 статьи 540 Гражданского кодекса Российской Федерации,  если одной из сторон  до окончания срока действия договора  внесено предложение  о заключении нового договора,  то отношения сторон  до заключения нового договора  регулируются  ранее заключенным договором.

Доказательств прекращения договора энергоснабжения № 12 от 01.01.2003 года до начала согласования условий нового договора, в деле нет.

Таким образом, поскольку стороны не пришли к согласованию условий договора от 01.01.2007 года, их отношения регулируются договором от 01.01.2003 года.

Точки поставки, обеспеченные спорными приборами учета, с момента заключения договора № 12 от 01.01.2003 года, остались прежними.

Факт заключения договора № 12 от 01.01.2003 года подтвержден вступившими в законную силу судебными актами, имеющимися в деле.

Как следует из пункта 79 Правил, непредставление должником заявителю почасовых объемов потребления электрической энергии, определенных расчетным путем, может расцениваться как безучетное потребление, если такое бездействие приводит к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

Однако  объем безучетного потребления определяется в порядке, установленном в пунктах 145-147 Правил.

Требование о включении в реестр стоимости безучетного потребления на основании Правил заявитель не предъявлял.

Тем более не может быть принята во внимание судом первой инстанции ссылка заявителя в своих объяснения от 30.06.2008 года на условия пункта 6.3. договора № 12 от 01.01.2003 года, поскольку наличием этого пункта и этого договора заявитель свои требования в первой инстанции не обосновывал.

Договор был представлен только суду апелляционной инстанции по предложению суда для установления факта наличия или отсутствия договорных отношений между сторонами.

К тому же и пункт 6.3. указанного договора, так  же как и пункт 4.9 договора от 1.01.2007 года не содержат такого основания для расчетного начисления как непредставление почасовых объемов потребления, определенных расчетным путем.

При изложенных обстоятельствах оснований для  удовлетворения жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь  статьей 271, пунктом 1 части 4 статьи 272  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 09.04.2008 года по делу № А70-7847/3-2007 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

М.В. Гергель

О.В. Зорина