Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2010 по делу n А75-2827/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

25 июня 2010 года

                                                    Дело №   А75-2827/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  18 июня 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 июня 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи  Киричёк Ю.Н.,

судей  Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3836/2010) общества с ограниченной ответственностью «Планета» (до 01.04.2010 «Планета игр») на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 07.04.2010 по делу №  А75-2827/2010 (судья Кущева Т.П.), принятое по заявлению Ишимского межрайонного прокурора к обществу с ограниченной ответственностью «Планета игр» о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

            от общества с ограниченной ответственностью «Планета» - Чистов А.А. (паспорт серия 3305 № 633149 выдан 02.05.2006, доверенность б/н от 16.04.2010 сроком действия 3 года);

            от Ишимского межрайонного прокурора – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Решением от 07.04.2010 по делу №А75-2827/2010 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа  удовлетворил заявленные Ишимским межрайонным прокурором (далее – Прокурор, заявитель) требования, привлек общество с ограниченной ответственностью «Планета игр» (далее ООО «Планета игр», Общество, ответчик) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 40 000 руб.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на    подтвержденный материалами дела факт совершения ООО «Планета игр» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и наличии оснований конфискации изъятого у Общества  лотерейного оборудования в количестве 19 единиц.

При принятии решения суд первой инстанции пришел к выводу о том, что основным признаком, позволяющим отличить игровое оборудование от лотерейного, является случайное определение самим участником лотереи материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников. Принимая во внимание, что материальный выигрыш в используемом Обществом оборудовании определяется случайно самим оборудованием, без участия организатора азартных игр или его работников, суд первой инстанции заключил, что используемое ответчиком оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении  суда, фактическим обстоятельствам дела,  неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судом норм материального и процессуального права,  просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Прокурора.

По мнению подателя жалобы, совершение ООО «Планета игр» административного правонарушения, в рамках срока давности привлечения к административной ответственности не подтверждается материалами дела.

Ответчик считает, что выводы суда первой инстанции о том, что деятельность ООО «Планета игр» представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр, а само оборудование, используемое для проведения стимулирующей лотереи, является игровым, являются недоказанными, а конфискацию лотерейного оборудования - незаконной так, как оно не принадлежит ответчику на праве собственности и не является изготовленной продукцией, орудием производства, или сырьем.

В письменном отзыве Прокурор отклонил доводы апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

До начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу в судебном заседании  подателем апелляционной жалобы в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  было заявлено ходатайство о процессуальном правопреемстве, подтвержденное следующими документами: Решением № 1 от 24.03.2010 участника ООО «Планета Игр» об изменении наименования ООО «Планета Игр» на ООО «Планета», свидетельством о внесении записи о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица от 01.04.20010.

Рассмотрев указанное ходатайство в судебном заседании суда апелляционной инстанции, суд счел его подлежащим удовлетворению, и в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произвел замену ответчика   - ООО «Планета Игр» на его правопреемника  ООО «Планета».

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Прокурор, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного обжалования, в судебное заседание не явился, ходатайства об отложении слушания по делу не представлено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы проведено в отсутствие указанного лица.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв,  выслушав представителя ответчика установил следующие обстоятельства.

Согласно выписке из государственного  реестра всероссийских лотерей, ООО «Прометей» предоставлено право проводить на территории Российской федерации стимулирующую лотерею «Лотомания».

На основании контракта  с оператором № 0284 негосударственной  всероссийской тиражной стимулирующей лотереи от 20.01.2001 ООО «Прометей» передало ООО «Планета игр» право на распространение на территории Российской Федерации товара, с реализацией  которого связано проведение стимулирующей лотереи «Лотомания», а также право проведения указанной лотереи.

В КУСП МУВД «Ишимское» 25.01.2009 был зарегистрирован рапорт СОД МУВД «Ишимское»  лейтенанта милиции Терентьева С.А. о  том, что по ул. Артиллерийская, 17 г. Ишими осуществляет свою деятельность салон игровых автоматов.

В соответствии с договором № 2-10 субаренды нежилого помещения от 28.12.2009 ООО «Планета игр» приняло во временное пользование от ООО «ЖАР ПТИЦА» отдельное помещение  магазина, расположенное по адресу: г. Ишим, ул.  Артиллерийская, 17, для использования под салон для проведения стимулирующей лотереи.

Сотрудниками ОБЭП МУВД «Ишимское» была проведена проверка соблюдения требований федерального законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр ООО «Планета игр» в  помещении  по адресу: г. Ишим, ул. Артиллерийская, 17.

Протоколом осмотра места происшествия от 25.01.2010 зафиксировано наличие в помещении по указанному адресу лототронов в количестве 19 единиц, подключенных к системе энергопитания и находящиеся в рабочем состоянии.

В ходе проверки установлено, что ООО «Планета игр» посетителям, приобретшим полиграфическую продукцию в виде вип-закладок, какой либо чек о приобретении товара, дающий основание для участия в лотерее, не выдавался. Приобретенная продукция предъявлялась оператору, после чего денежные средства зачислялись в игровой автомат из расчета 1 бонусный балл = 1 рубль. В  процессе игры участнику предоставлялось право с помощью клавиш управления выставлять значение баллов, запускать автомат несколько раз. В случае выигрыша, выдача денежных средств победителю осуществлялась сотрудницей салона на месте. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что участникам лотереи предоставлена возможность игры на игровом оборудовании с определенной степенью риска.

Таким образом, сотрудниками ОБЭП МУВД «Ишимское»  было установлено, что ООО «Планета игр» под предлогом проведения стимулирующей лотереи «Лотомания», осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без специального разрешения (лицензии) в помещении по адресу г. Ишим, ул. Артиллерийская, 17.

По результатам проверки в отношении ООО «Планета игр» Прокурором вынесено постановление от 02.03.2010 о возбуждении производства об административном правонарушении предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании данного постановления Прокурор обратился  в арбитражный суд с заявлением о привлечении  ООО «Планета игр» к административной ответственности.

07.04.2010 Арбитражный  суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял решение, являющиеся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разре­шения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий произ­водства и сырья или без таковой.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответ­ствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калинин­градская область; Краснодарский край и Ростовская область.

При этом в силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса, и предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Как следует из материалов дела и апелляционной жалобы, ответчик не согласен с Прокурором, квалифицирующим деятельность Общества (лотерейного агента) как деятельность по организации игорного бизнеса.

Суд апелляционной инстанции находит правомерной позицию суда первой инстанции о том, что вышеназванная деятельность привлекаемого к ответственности лица не относится к деятельности по организации (проведению) лотереи.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов – Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»:

- лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (пункт 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; (пункт 2 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши (пункт 4 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих