Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2008 по делу n   А70-6360/32-2007. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

26 июня 2008 года

                                                   Дело №   А70-6360/32-2007

Резолютивная часть постановления объявлена  19 июня 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 июня 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рябухиной Н.А.

судей  Глухих А.Н., Гладышевой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Лепехиной М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-872/2008) закрытого акционерного общества «Запсибстройсервис» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.01.2008 по делу № А70-6360/32-2007 (судья Макаров С.Л.), принятое по иску Департамента городского хозяйства администрации г.Тюмени к закрытому акционерному обществу «Запсибстройсервис», третье лицо: муниципальное унитарное предприятие г.Тюмени «Управляющая компания по эксплуатации жилищного фонда», о взыскании 44567руб. 78коп. неустойки,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ЗАО «Запсибстройсервис» - представитель не явился,

от Департамента городского хозяйства администрации г.Тюмени - представитель не явился,

от МУП г.Тюмени «Управляющая компания по эксплуатации жилищного фонда» - представитель не явился,

                                                               УСТАНОВИЛ :

Департамент жилищно - коммунального хозяйства Администрации г.Тюмени (далее – Департамент ЖКХ Администрации г.Тюмени) 19.10.2007 обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к закрытому акционерному обществу «Запсибстройсервис» (далее - ЗАО «Запсибстройсервис») о взыскании 44567 руб. 78 коп. пени за нарушение срока выполнения работ по муниципального контракту № МККР-556 от 02.08.2006.

Определением суда от 25.10.2007 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие г.Тюмени «Управляющая компания по эксплуатации жилищного фонда» (далее – МУП г.Тюмени «Управляющая компания по эксплуатации жилищного фонда»).

 До принятия решения по делу суд по ходатайству Департамента ЖКХ Администрации г.Тюмени произвел замену на Департамент городского хозяйства Администрации г.Тюмени в связи с переименованием истца распоряжением Главы Администрации города Тюмени от 03.08.2007 № 199-рг.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 15.01.2008 по делу №  А70-6360/32-2007 иск Департамента городского хозяйства Администрации г.Тюмени удовлетворен. С ЗАО «Запсибстройсервис» в пользу Департамента городского хозяйства Администрации г.Тюмени взыскано 44567руб. 78коп. пени, 1782руб. 80коп. расходов по уплате госпошлины.

Решение суда мотивировано установленными обстоятельствами о несвоевременном исполнении ответчиком обязательства по выполнению работ, предусмотренных муниципальным контрактом № МККР-556 от 02.08.2006. При этом суд указал, что неустойка подлежит начислению на стоимость работ, включающую налог на добавленную стоимость (далее – НДС), поскольку истребуется неустойка за нарушение сроков выполнения работ, а не за просрочку их оплаты (стоимость работ не является предметом истребования, а выступает в качестве исходной величины исчисления неустойки от стоимости невыполненных работ).

Возражая против принятого судом решения, ЗАО «Запсибстройсервис»  в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, неправильное применение норм материального права. По мнению ответчика, контрактом не установлен конечный срок исполнения обязательства и, следовательно, не подлежит взысканию неустойка, начисленная истцом.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу Департамент городского хозяйства Администрации г.Тюмени просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

МУП г.Тюмени «Управляющая компания по эксплуатации жилищного фонда» письменный отзыв на апелляционную жалобу не направило.

Представители сторон и третьего лица, извещенных надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явились. От истца поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

На основании ч.1ст.266, ч.ч.3,5 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие сторон и третьего лица.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменный отзыв на нее, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Департаментом ЖКХ Администрации г.Тюмени (заказчик), МУП г.Тюмени «Управляющая компания по эксплуатации жилищного фонда» (управляющая компания) и ЗАО «Запсибстройсервис» (подрядчик) заключен муниципальный контракт на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту от 02.08.2006 № МККР-556, по условиям которого подрядчик обязуется  в установленный контрактом срок выполнить по заданию заказчика и управляющей компании комплекс работ по капитальному ремонту жилого дома по адресу: улица Пышминская, 1 А, а заказчик и управляющая компания обязуются принять и оплатить выполненные работы (пункт 1.2 контракта).

Согласно п.1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

   В пункте 1 статьи 432 ГК РФ установлено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия,  которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки).

Из приведенных положений закона следует, что к числу существенных условий договора подряда относятся как его предмет (определенная работа), так и сроки выполнения работ, и в договоре должны быть указаны начальный и конечный сроки выполнения работ, а также по согласованию между сторонами – промежуточные сроки.

Проанализировав условия, изложенные в муниципальном контракте № МККР-556 от 02.08.2006, суд первой инстанции обоснованно установил факт его заключенности.

В пункте 3.1 контракта от 02.08.2006 календарные сроки выполнения работ определены сторонами следующим образом: начало работ - с момента подписания контракта, окончание работ - через 30 календарных дней. Общая продолжительность работ составляет 30 календарных дней. На момент подписания настоящего контракта дата окончания работ является исходной для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков выполнения работ (п.3.2).

В ст. 190 ГК РФ установлено, что срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которым определено его начало (ст. 191 ГК РФ).

Исходя из буквального толкования п.3.1 контракта, суд считает, что конечный срок выполнения работ установлен через 30 календарных дней после начала работ (начало работ совпадает с датой подписания контракта).

Муниципальный контракт № МККР-556 подписан сторонами 02.08.2006, и по условиям п.3.1 контракта  эта дата (02.08.2006) является датой начала работ; датой окончания работ является 01.09.2006 ( 30 календарных дней  от 02.08.2006).

Представленный в материалы дела календарный план работ на 2006год (приложение к контракту) указанному расчету не противоречит. В плане предусмотрено, что все виды работ начинаются с момента подписания контракта и заканчиваются через 30 дней (л.д. 30 т.1).

Таким образом, контрактом установлены начальный и конечный сроки выполнения работ.

В силу ст.ст. 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

          Разрешая спор, суд первой инстанции установил, и  это не оспаривается сторонами, что работы выполнены ответчиком после 01.09.2006.

Работы сданы ответчиком и приняты истцом по актам от 26.10.2006, от 14.11.2006,  от 12.12.2006  на общую сумму 1673785руб. Как видно из актов, а также из справок о стоимости выполненных работ (формы №КС-3) ,  стоимость работ в сумме 1673785руб. определена с учетом НДС (18%) , сумма налога составляет 255323руб.  (л.д. 73-85, 88-108, 110-111, 113-114 т.1).

Согласно подписанному 12.12.2006 при участии подрядчика акту рабочей комиссии о приемке в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта «жилой дом №1а по ул. Пышминская», выполнение ремонтно-строительных работ  окончено 12.12.2006, продолжительность капитального ремонта фактически составила 133дня (по плану – 30дней). Полная сметная стоимость капитального ремонта -  2813524 руб., фактическая стоимость составила 1673785 руб. (л.д. 31-32, 119-120 т.1). Акт подписан подрядчиком без замечаний, что также свидетельствует о признании ответчиком допущенной им просрочки выполнения работ.

В соответствии с пунктом 9.3 контракта в случае нарушения срока окончания работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки сдачи работ от стоимости невыполненных работ.

В силу ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник  обязан  уплатить   кредитору  в  случае  неисполнения   или   ненадлежащего  исполнения обязательства, в частности,   в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 2.1 контракта от 02.08.2006 стоимость работ  в соответствии со сметой (приложения №№1,2,3) составляет 2813524 руб., в том числе: 939908 руб. - капитальный ремонт кровли, 1348702 руб. - капитальный ремонт инженерных сетей холодного и горячего водоснабжения, канализации (стояки), 524914 руб. - капитальный ремонт инженерных сетей холодного, горячего водоснабжения, канализации и электроосвещения по подвалу.

В соответствии со сметой  стоимость работ в сумме 2813524руб. определена с учётом налога на добавленную стоимость (18%) в сумме 429182руб. (л.д.36-37 т.1).

            Из представленного в материалы дела расчета пени следует, что неустойка в сумме 44567руб.78коп.  начислена истцом  за период с 01.09.2006 по 12.12.2006. При этом  истец  определял пеню за период с 01.09.2006 по 26.10.2006 исходя из стоимости фактически выполненных и принятых по всем актам работ (1673785руб. с учетом НДС ); за последующие периоды (с 27.10.2006 по 14.11.2006 и с 15.11.2006 по 12.12.2006) – исходя из соответственно уменьшаемой (на стоимость работ с НДС по акту от 26.10.2006,  затем по акту от 14.11.2006)   суммы  (л.д.116 т.1).

В соответствии с п.п.1 п.1 ст.146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Реализацией товаров (работ, услуг) согласно п.1 ст.39 Налогового кодекса РФ признается передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказание услуг.

На основании п.2 ст.153 Налогового кодекса РФ при определении налогооблагаемой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг).

В силу п.1 ст.154 Налогового кодекса РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Следовательно, налогом на добавленную стоимость может облагаться только та сумма денежных средств, которая увеличивает стоимость товаров (работ, услуг).

Пунктом 9.3 муниципального контракта установлено, что неустойка уплачивается подрядчиком за каждый день просрочки сдачи работ от стоимости невыполненных работ.

Поскольку работы, от стоимости которых по условиям контракта исчисляется неустойка, определяются как невыполненные, они не признаются объектом налогообложения по НДС. Следовательно, под  стоимостью невыполненных работ  в п.9.3 контракта должна  единственно пониматься стоимость работ, не   включающая в себя сумму НДС.

Суд первой инстанции, соглашаясь с представленным истцом расчетом пени, сделал вывод о правомерности начисления пени на стоимость работ , включающую в себя НДС, для  тех случаев, когда пеня установлена за нарушение сроков выполнения работ и начисляется на стоимость невыполненных работ, которая (стоимость)  при этом выступает только в качестве исходной величины.

Суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции  основанным на неправильном истолковании  закона  и  условия пункта 9.3 контракта , а также сделанным без учёта  того обстоятельства, что  при расчете пени истец использовал  стоимость фактически выполненных работ , увеличенную на  сумму НДС.

 Истец был вправе ограничиться  начислением  неустойки не на стоимость всех предусмотренных контрактом работ , не выполненных на 01.09.2006 , а только  на стоимость той части работ , которые  выполнены,   однако, выполнены  с просрочкой .             Однако  и при этом  истец должен  в целях соблюдения  условия  пункта 9.3 контракта   использовать  для начисления неустойки  указанную в актах (ф.№КС-2) и справках (ф.№КС-3) стоимость работ  без  суммы налога на добавленную стоимость. 

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции считает необоснованным  начисление истцом пени  на стоимость работ с учетом суммы налога на