Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2010 по делу n А70-7343/2009. Изменить решение

                      ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

25 марта 2010 года

                                                   Дело №  А70-7343/2009

 

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 25 марта  2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе   председательствующего Шаровой Н.А.,                судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лепехиной М.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-8990/2009) общества с ограниченной ответственностью «Проектно-строительная компания  «Мостовик» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.10.2009 по делу № А70-7343/2009 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Объект» к обществу с ограниченной ответственностью «Проектно-строительная компания  «Мостовик» о взыскании 1 126 683 рублей 14 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО «Проектно-строительная компания  «Мостовик»  – представитель  Коновалов А.В. (паспорт 7102 547654 от 28.04.2002, доверенность от 18.12.2009 сроком действия по 31.12.2010);

от ООО «Строительная компания «Объект»    –  представитель  Рожнева А.Б. (паспорт 7103 931826 от 30.05.2003, доверенность № 01 от 10.02.2010, сроком действия 1 год);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Объект» (далее – ООО «СК «Объект») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Проектно-строительная компания  «Мостовик» (далее – ООО «ПСК «Мостовик»)  о взыскании 1 126 683 руб. 14 коп., в том числе 988 150 руб. основного долга, 101 779 руб. 45 коп. – договорной неустойки, 36 753 руб. 69 коп. – процентов за пользование чужими денежными средствами.

В порядке ст. 49 АПК РФ истцом заявлен отказ от требований о взыскании неустойки в части 18038 руб. и процентов по ст. 395 ГК РФ в сумме 36 753 руб. 69 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 15 октября 2009 года по делу №  А70-7343/2009   с ООО «ПСК «Мостовик» в пользу  ООО «СК «Объект» взыскано 988 150 руб. основного долга, 83741, 50 руб. договорной неустойки, 16859,46 руб. расходов по оплате государственной пошлины, 20 000 руб. расходов на оплату услуг представителя. Истцу возращено 273,95 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

ООО «ПСК «Мостовик» в апелляционной жалобе просит его изменить и отказать истцу в части взыскания 737376 руб. долга. и  66739,87 руб.  договорной неустойки. В обоснование указывает, что суд ошибочно счел согласованным выполнение дополнительных работ и расценок в рамках договора;  выполненные истцом сверх согласованных в договоре  объемов и не предусмотренные договором работы  оплате не подлежат по правилам ст. 743 ГК РФ. Истцом  в то же время не выполнены работы, предусмотренные договором .Прораб ответчика Красников И.П. на внесение изменений и дополнений в договор не уполномочен. Суд не учел, что на 20% вознаграждения истец не вправе рассчитывать по причине нарушения сроков выполнения работ.  Суд не  принял во внимание некачественную укладку плитки на территории бассейна, что подтверждено перепиской сторон, и повлекло необходимость демонтажа.  

Ответчиком заявлено ходатайство о приобщении приложенных к апелляционной жалобе документов.

Суд, руководствуясь пунктом 2 статьи 268 АПК РФ, полагает необходимым отказать в удовлетворении заявленного ходатайства документы возвратить, поскольку истцом не обоснованы причины невозможности представления данных документов для оценки суду первой инстанции.

От ООО «СК «Объект» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, и письменные объяснения.

В заседании суда представители сторон поддержали доводы жалобы и отзыва.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения апелляционной жалобы,  отмены или изменения решения по следующим причинам. 

11 сентября 2008 года стороны заключили договор № 05/09 строительного подряда (далее - договор), в соответствии с которым  истец (подрядчик) принял на себя обязанности:

- по облицовке потолков гипсокартонными листами по металлическому каркасу    с его устройством;

- устройство перегородок с двусторонней обшивкой гипсокартонными листами по металлическому каркасу ;  

- облицовка внутренних стен гипсокартонными  листами по металлическому каркасу        с его устройством;

- устройство полов из плитки;

- укладка тротуарной плитки на территории  бассейна.

В пунктах 2.1,  2.2, 2.3  договора стороны установили цены  работ, указали на их неизменность и отсутствие у подрядчика права требовать  пересмотра цен. 

В пункте 1.1 договора стороны установили, что ориентировочный объем работ указан в приложении  №1 к договору , а фактический объем определяется по факту.

Таким образом, на момент заключения договора стороны определили твердые цены на работы,  однако, согласовали, что являясь ориентировочными,  объемы работ  подлежат уточнению по факту выполнения.

 Ориентировочно в п. 2.1. определена и общая стоимость работ по договору.

В п. 3.1. установлены сроки начала и окончания выполнения работ.

В обязанности подрядчика (п. 4.1.2 ) вменено выполнение работ в соответствии с проектной документацией и строительными правилами.

На вопросы суда представитель подрядчика пояснил, что основанием иска являются акты по форме КС-2 №№ 1,2,3, составленные 06.11.08, имеющиеся в деле (т.д. 1 л.д. 58,59,60) на общую стоимость  988 150 руб.  Остальные имеющиеся в деле акты КС-2  являются  промежуточными.

Как пояснил подрядчик в заседании апелляционного суда, проектная  документация передана ему 15.09.08 только в части архитектурных решений, не включающих решений по нивелировке территории бассейна. Указанное подтверждается записью в журнале производства работ  (т.д.1 , л.д. 15.16).   Остальные разделы ответчик истцу  не передал. Однотипные работы на территории бассейна были поделены заказчиком между несколькими подрядчиками, которые вынуждены были брать у друг друга на время отдельные листы проектной документации для выполнения своих участков.

 Пояснил также, что работы, предусмотренные в тексте договора, истец не имел возможности завершить (на что ссылается ответчик в жалобе) по причине фактического отказа ответчика от исполнения договора, что выражалось в соответствующих действиях ответчика, подтверждается перепиской сторон и   представленным ответчиком суду первой инстанции письмом №127 от 18.09.08, с которым истец, в свою очередь, ознакомился впервые только при рассмотрении дела.     

Возражая против доводов жалобы  о выполнении работ, не согласованных сторонами посредством внесения изменений или дополнений в  договор,  истец сослался на свои письма в адрес ответчика  - №51/08 от 25 сентября 2008  и  №58/08 от 29 сентября 2008 года, на которые ответчик в лице руководителя ответил   письмом №138 от 01.09.08.

Истец пояснил, что выполнение дополнительных  работ было необходимо для продолжения работ, предусмотренных договором №05/09.

В заседании апелляционного суда истцом представлен текст письма №51/08 от 25 сентября 2008 , с которым направлено ответчику Приложение №2  к договору.

На вопрос суда ответчик не заявил о получении с этим письмом Приложения №2 другого содержания, не заявил каких-либо ходатайств на этот счет, соответственно,  довод истца о вручении ответчику с письмом №51/08  Приложения №2 к договору  представленного суду содержания принимается во внимание как не опровергнутое  в порядке ст. 65 АПК РФ ответчиком и имеющимися материалами дела.

В ответ на письма истца №51/08 от 25.09.08  и №58/08 от 29 сентября 2008 года о согласовании в рамках договора №05/09 от 11.09.08 проведения непредусмотренных договором работ : установка лотков водосливных;  облицовка вентиляционного короба в раздевалке ; шпатлевание стен и перегородок, облицовка Х-образных колонн гипсокартонном по предложенным истцом ценам за единицу соответствующих работ,  ответчик в лице руководителя письмом №138 от 01.09.08 заявил о согласии на выполнение  этих работ по другим ценам.

Как пояснил истец, предложенные ответчиком в этом письме цены , учтены истцом при  составлении актов выполненных работ по форме КС-2.

В соответствии с п.п. 3,4  ст. 743 ГК РФ,  подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Между тем, подрядчик в порядке указанной нормы сообщил заказчику о такой необходимости и получил от него соответствующий своему запросу ответ.

Соглашения об изменения договора по смыслу ст. 153 ГК РФ являются сделками юридических лиц, направленными на изменение гражданских прав и обязанностей.

Согласно п. 1 ст. 452 ГК РФ,  соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор , в данном случае – в простой письменной форме.

Из п. 2 ст. 434 ГК РФ следует, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Таким образом, стороны обменялись письменными документами, относящимися к условиям договора №05/09.

Встречное волеизъявление сторон, изложенное в данных документах, направлено на дополнение обязательств истца по договору выполнением работ, первоначально  не учтенных в тексте договора,  в объемах, предложенных истцом в Приложении №2 к договору №05/09 (передано ответчику с письмом №51/08) и по расценкам ответчика (письмо  №138).

Письмо №138 следует оценить как акцепт на иных условиях оферты истца  (письма №51/08, №58/08) об изменении  договора  №05/09 или новую оферту, которую истец, в свою очередь, акцептовал, приступив к выполнению работ по ценам ответчика.

Таким образом, виды дополнительных работ, их объемы (указаны в Приложении№2 к договору) и цены согласованы сторонами путем обмена документами, подписанными первыми лицами сторон.

Письмо №138 ответчик направил в ответ на конкретное предложение истца и сделал встречное предложение только в части цен, согласившись с предложением истца в остальной части.

Все работы выполнены истцом в рамках договора №05/09. Соответствующие доводы жалобы отклоняются как необоснованные.

Суд первой инстанции обоснованно счел недоказанным обстоятельство отказа ответчика от договора письмом №127  от 18.09.08 в связи с отсутствием допустимых доказательств направления этого письма истцу. Этот вывод ответчик не обжалует.

Свой отказ от договора ответчик связывает с письмом №232 от 23.12.08 (т. 1 л. 53).

Согласно п. 3 ст. 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Данная обязанность ответчиком не была исполнена.

Доводы жалобы о некачественной укладке плитки (отсутствие необходимого уклона) отклоняются.

Письмами №47 и №48 от 16.09.08 истец предлагал заказчику принять решения о введении в цементную прослойку дополнительного компонента, а также об изменении планировочных отметок либо о дополнительных работах в верхней части фундамента бассейна. Предупреждал о неблагоприятных последствиях непринятия соответствующих решений.

Данное поведение подрядчика соответствует ст. 716 ГК РФ.

Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика о таких обстоятельствах в разумный срок не изменит указаний о способе выполнения работы подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда (п. 1 ,  п. 3 ст. 716 ГК РФ).

Однако, отказ от договора является в данном случае правом , а не обязанностью подрядчика.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода ( п. 1 ст. 721 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии со ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения