Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2010 по делу n А46-17498/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

27 февраля 2010 года

                                                 Дело №   А46-17498/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  18 февраля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 февраля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильницкой Д.В.

судей  Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Бобковой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-384/2010) общества с ограниченной ответственностью «СтройАльянс» и (регистрационный номер 08АП-384/2010) общества с ограниченной ответственностью «ГЕНМОНТАЖ» на решение Арбитражного суда Омской области от 14.12.2009 по делу № А46-17498/2009 (судья Погосткина Е.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «ГЕНМОНТАЖ» к обществу с ограниченной ответственностью «СтройАльянс» при участии третьего лица – общества с ограниченной ответственностью «СибЭК» о взыскании 569669 руб. 33 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственостью «ГЕНМОНТАЖ» – Окоряк Е.П., доверенность от 03.08.2009;

от общества с ограниченной ответственностью «СтройАльянс» – Мельников Ю.В., доверенность от 11.01.2010, Гудилова Н.Е., доверенность от 18.02.2010;

от общества с ограниченной ответственностью «СибЭК» – не явились;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ГЕНМОНТАЖ» (далее – ООО «ГЕНМОНТАЖ») обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «СтройАльянс» (далее – ООО «СтройАльянс») о взыскании задолженности по договору строительного субподряда № 174 от 12.12.2007 в сумме 569669руб. 33коп.

Определением Арбитражного суда Омской области от 08.10.2009 к участию в деле № А46-17498/2009 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «СибЭК» (далее - ООО «СибЭК»).

Решением Арбитражного суда Омской области от 14.12.2009 по делу № А46-17498/2009 с ответчика в пользу истца взыскано 206886руб. 85коп. основного долга. В удовлетворении остальной части иска судом первой инстанции отказано. Этим же решением в доход федерального бюджета с истца взыскано 7767руб. 22коп. государственной пошлины, с ответчика - 4429руб. 48коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, стороны обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ООО «СтройАльянс» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции о взыскании с него суммы основного долга и государственной пошлины отменить и прекратить производство по делу.

ООО «ГЕНМОНТАЖ» в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Представитель ООО «СибЭК», надлежащим образом извещенного о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явился.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом без участия третьего лица.

Представители сторон в заседании суда апелляционной инстанции поддержали доводы апелляционных жалоб и возражений, изложенных в письменных отзывах на апелляционные жалобы.

Представитель ООО «СтройАльянс» заявил ходатайство об истребовании документов (формы КС-2, КС-3 и платежных документов) от третьего лица – ООО «СибЭК».

В удовлетворении ходатайства представителя ответчика судом апелляционной инстанции отказано на основании части 3 статьи 268 АПК РФ, поскольку ходатайство об истребовании таких документов ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы и отзывы на них, а также выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, в соответствии с договором строительного субподряда № 174 от 12.12.2007 ООО «ГЕНМОНТАЖ» (субподрядчик) обязалось выполнить по заданию ООО «СтройАльянс» (генподрядчика) работы по монтажу и наладке технологического оборудования на объекте «Завод зольного кирпич ООО «СибЭК», расположенном по адресу: г. Омск, ул. Комбинатская, д. 46, и сдать их результат генподрядчику, а ООО «СтройАльянс» обязалось принять результаты работ и оплатить их в порядке, определенном договором.

Субподрядчик обязался выполнить все работы, указанные в пункте 1.1. договора, собственными силами и средствами в соответствии со СНиП и ТУ, утвержденной проектно-сметной документацией (приложение № 1 к договору, являющееся неотъемлемой частью договора), с учетом возможных изменений объема и стоимости работ, согласованных сторонами в дополнительных соглашениях к договору (пункт 1.2. договора).

Пунктом 1.3. договора предусматривалось, что работы выполняются из материалов субподрядчика по ценам, согласованным генподрядчиком. В случае выполнения работ с использованием материалов генподрядчика, окончательный расчет производится с учетом их стоимости, определяемой сторонами.

В соответствии с пунктами 2.1.-2.4. договора стоимость работ, выполняемых субподрядчиком по договору, определяется по согласованным субподрядчиком и утвержденным генподрядчиком сметам (приложение № 1 к договору). Если иное не предусмотрено договором или сметной документацией, цена, определенная сторонами, является твердой. Стороны могут вносить изменения в сметную и техническую документацию в случаях, предусмотренных законом, или по соглашению сторон.

Из материалов дела усматривается, что в подписанных локальных сметных расчетах (л.д. 21-28) стороны согласовали выполнение работ на сумму 1106876руб. 58коп.

Пунктом 4.1. договора установлены сроки выполнения работ: с 12.12.2007 по 28.02.2009. Субподрядчик обязался выполнить работы в сроки, предусмотренные договором, в соответствии с календарным графиком работ (приложение № 2 к договору). В календарном графике работ указывается срок начала проведения работ, срок окончания проведения работ, а также сроки начала и окончания промежуточных этапов работ (пункт 4.2. договора).

Согласно пункту 6.2.3. договора генподрядчик обязался оплатить субподрядчику работу, предусмотренную договором, в размерах и в сроки, установленные договором.

Порядок оплаты работ урегулирован разделом 3 договора.

По утверждению истца, ООО «ГЕНМОНТАЖ» в декабре 2008 года в рамках договора строительного субподряда № 174 от 12.12.2007 выполнило по заданиям ООО «СтройАльянс» монтажные и пусконаладочные работы на объектах по строительству кирпичного завода для ООО «СибЭК» на сумму 569669руб. 33коп., которые не были оплачены ответчиком.

В подтверждение факта выполнения работ истец представил в материалы дела акты формы КС-2 от 25.12.2008 на сумму 1114руб. 20коп., на сумму 7109руб. 50коп., на сумму 15293руб. 15коп., на сумму 147741руб. 79коп., на сумму 42737руб. 71коп., на сумму 36984руб. 74коп., на сумму 15443руб. 18коп., на сумму 20983руб. 99коп., на сумму 19051руб. 11коп., на сумму 36661руб. 42коп., на сумму 41036руб. 48коп., на сумму 67651руб. 54коп., на сумму 39017руб. 69коп., на сумму 6760руб. 40коп., на сумму 19101руб. 52коп., на сумму 7299руб. 85коп., на сумму 35469руб. 71коп., на сумму 10211руб. 35коп.

Как установлено судом первой инстанции, работы на общую сумму 362782руб. 48коп., оформленные истцом актами формы КС-2 от 25.12.2008 на сумму 7109руб. 50коп., на сумму 36984руб. 74коп., на сумму 15443руб. 18коп., на сумму 20983руб. 99коп., на сумму 19051руб. 11коп., на сумму 36661руб. 42коп., на сумму 41036руб. 42коп., на сумму 67651руб. 54коп., на сумму 39017руб. 69коп., на сумму 6760руб. 40коп., на сумму 19101руб. 52коп., на сумму 7299руб. 85коп., на сумму 35469руб. 71коп., на сумму 10211руб. 31коп., не являются предметом договора строительного подряда № 174 от 12.12.2007 и представляют собой дополнительные работы.

Проверяя относимость работ, поименованных в перечисленных актах, к договору строительного субподряда № 174 от 12.12.2007, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подписанные сторонами локальные сметные расчеты к договору строительного субподряда № 174 от 12.12.2007 (л.д. 21-28) не предусматриваю выполнение работ, указанных в актах формы КС-2 от 25.12.2008 на сумму 7109руб. 50коп., на сумму 36984руб. 74коп., на сумму 15443руб. 18коп., на сумму 20983руб. 99коп., на сумму 19051руб. 11коп., на сумму 36661руб. 42коп., на сумму 41036руб. 42коп., на сумму 67651руб. 54коп., на сумму 39017руб. 69коп., на сумму 6760руб. 40коп., на сумму 19101руб. 52коп., на сумму 7299руб. 85коп., на сумму 35469руб. 71коп., на сумму 10211руб. 31коп.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

По условиям пункта 6.1.6. договора строительного субподряда № 174 от 12.12.2007 в случае возникновения необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных в смете, субподрядчик обязан в течение 3-х дней сообщить о них генподрядчику.

В силу пункта 2.4. договора строительного субподряда № 174 от 12.12.2007 дополнительно возникающие работы по предложению генподрядчика могут выполняться субподрядчиком на условиях договора по письменному соглашению, подписанному обеими сторонами и являющемуся неотъемлемой частью договора.

Любые изменения и дополнения к договору имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами (пункт 9.1. договора строительного субподряда № 174 от 12.12.2007).

В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о том, что ответчик (генподрядчик) давал истцу (субподрядчику) поручения на выполнение дополнительных работ.

Доказательства направления истцом ответчику сообщений о необходимости выполнения дополнительных работ в порядке статьи 743 ГК РФ и пункта 6.1.6. договора в материалы дела не представлены.

Дополнительные соглашения к договору строительного субподряда № 174 от 12.12.2007, предусматривающие выполнение дополнительных видов работ, стороны не заключали.

Доказательства составления и утверждения сторонами смет на выполнение дополнительных работ в материалах дела отсутствуют.

Протокол технического совещания по графику пусконаладочных работ завода «СибЭК» от 27.11.2008 не содержит указаний истцу выполнить конкретный объем дополнительных работ и не согласовывает стоимость дополнительных работ.

Названный документ не отвечает условиям пунктов 2.4., 9.1. договора строительного субподряда № 174 от 12.12.2007 о порядке согласования выполнения дополнительных работ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что выполнение работ согласно актам формы КС-2 на общую сумму 362782руб. 48коп. не было согласовано сторонами в соответствии с условиями договора строительного субподряда № 174 от 12.12.2007.

Согласно пункту 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности по согласованию дополнительных работ с заказчиком, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Необходимость выполнения дополнительных работ на объекте в связи с обстоятельствами, предусмотренными пунктом 4 статьи 743 ГК РФ, истцом не подтверждена.

Поскольку выполнение дополнительных работ не было согласовано с ответчиком, соответствующие работы не подлежат оплате на условиях договора строительного субподряда № 174 от 12.12.2007.

В силу статьи 753 ГК РФ составление актов выполненных работ может свидетельствовать лишь о фактическом выполнении работ.

Из материалов дела усматривается, что акты формы КС-2 от 25.12.2008 на сумму 1114руб. 20коп., на сумму 15293руб. 15коп., на сумму 147741руб. 79коп. и на сумму 42737руб. 71коп., согласно которым истец выполнил работы по договору строительного субподряда № 174 от 12.12.2007 на общую сумму 206886руб. 85коп., ответчиком не подписаны.

Тем не менее, как установлено судом, названные акты направлялись истцом ответчику для оформления приемки работ (письма № 17 от 13.03.2009, № 19 от 17.03.2009, претензия от 23.07.2009).

Ответчик, получив сообщение истца о готовности результата работ к приемке, в нарушение пунктов 5.3., 6.2.8. договора не принял мер по приемке работ и не направил мотивированный отказ от подписания актов о приемке выполненных работ.

С учетом правил пункта 4 статьи 753 ГК РФ суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истец сдал результат работ по актам от 25.12.2008 на общую сумму 206886руб. 85коп. в одностороннем порядке.

Возражения ответчика об отсутствии предварительных испытаний результата работ, предусмотренных СНиП 3.05.05-84 «Технологическое оборудование и технологические трубопроводы», а также согласования со службой технадзора заказчика в порядке пункта  3.1.1. договора суд апелляционной инстанции не принимает исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что работы, выполненные истцом согласно актам от 25.12.2008 на сумму 1114руб. 20коп., на сумму 15293руб. 15коп., на сумму 147741руб. 79коп. и на сумму 42737руб.