Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2010 по делу n А75-7618/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

27 февраля 2010 года

                                     Дело №   А75-7618/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  18 февраля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 февраля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания:  Леоновой Г.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9286/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 20.10.2009 по делу № А75-7618/2009 (судья Истомина Л.С.), по заявлению индивидуального предпринимателя Короб Татьяны Анатольевны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

о признании недействительны решения № 1668 от 24.03.2009,

при участии в судебном заседании представителей: 

от заявителя – не явился, извещен;

от заинтересованного лица – не явился, извещен,

установил:

предприниматель   Короб   Татьяна   Анатольевна (далее – предприниматель, заявитель, налогоплательщик)  обратилась   в   Арбитражный   суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры  с заявлением об оспаривании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – налоговый орган, инспекция) от 24.03.2009 № 1668.

Решением от 20.10.2009 по делу № А75-7618/2009 требования налогоплательщика были удовлетворены.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждено то обстоятельство, что оспариваемое решение основано на полученных с нарушением требований Налогового кодекса Российской Федерации документах, налоговый орган не представил допустимых доказательств в подтверждение величины физического показателя (площадь торгового зала), размер недоимки, указанный в решении, не подтверждается материалами дела, расчет суммы пени и штрафа произведен без учета уплаченной суммы налога.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

В обоснование своей позиции инспекция отмечает, что доначисление оспариваемым решением ЕНВД произведено с учетом площади, которая установлено не только протоколом осмотра, но и иными материалами дела.

Налоговый орган опровергает вывод суда первой инстанции о том, что понятые указанные в протоколе осмотра, являются заинтересованными лицами, поскольку понятые участвуют только при проведении осмотра и не знают ни о цели проведения осмотра, ни о том, какое решение вынесет руководитель инспекции.

Также налоговый орган не может согласится с выводом суда о неправомерном доначислении сумм налога при исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налога, поскольку уплаченная налогоплательщиком сумма была зачтена в счет ранее образовавшейся задолженности.

В представленном в апелляционный суд отзыве предприниматель выражает свое несогласие с позицией подателя жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и не подлежащим отмене.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, установил следующие обстоятельства.

20.10.2008 индивидуальным предпринимателем Короб Т.А. в налоговый орган представлена налоговая декларация по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 3 квартал 2008 года с суммой налога к уплате 30 822 рублей.

В ходе камеральной проверки указанной декларации налоговым органом установлено, что сумма налога к уплате составляет 99 179 рублей, в связи с чем налоговым органом был доначислен налог в сумме 83 813 рублей.

По результатам камеральной налоговой проверки, оформленным Актом № 156 от 02.02.2009, руководителем налогового органа 24.03.2009 вынесено решение № 1668 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением предпринимателю доначислен единый налог на вмененный доход в общей сумме 83 813 рублей, пени по налогу в сумме 4799 рублей 86 копеек и наложен штраф в сумме 33 525 рублей 20 копеек. Данное решение было обжаловано индивидуальным предпринимателем в апелляционном порядке, решением  УФНС по ХМАО-Югре от 19.06.2009 № 15/389 в удовлетворении апелляционной жалобы было отказано.

В ходе налоговой проверки налоговым органом было установлено, что согласно договору аренды нежилых помещений № 74-08 от 01.01.2008 арендуемая площадь составляет 147 кв. м, в том числе 30 кв.м. для организации торговли непродовольственными товарами и 117 кв.м. для организации хранения товара и предпродажной подготовки товара.

По договору № 76-08 от 01.05.2008 арендуемая площадь торгового зала составляет 24 кв.м., в том числе торговая площадь 14 кв.м., площадь для хранения - 10 кв.м.

Основанием для исчисления налога к дополнительной уплате явилось то обстоятельство, что налоговый орган в ходе осмотра названных выше помещений установил факт использования налогоплательщиком всей арендуемой площади в целях организации розничной торговли, в связи с чем инспекция исчислили ЕНВД с физического показателя площадь торгового зала, который был определен инспекцией как все арендуемые налогоплательщиком площади, без учета квалификации площадей установленной в договорах аренды.

Предприниматель считая, что решение Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре не соответствует нормам налогового законодательства, обратилась в суд.

20.10.2009 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности и базовая доходность в месяц. При осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети используется физический показатель - площадь торгового зала.

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что инспекцией в основу доначисления налога и принятия решения положены результаты проведенных 30.12.2008 и 14.07.2008 осмотров арендуемых предпринимателем помещений, оформленных протоколами осмотра (обследования) № 266 и № 267.

При проведении осмотра торговых помещений принимали участие понятые-  Боцан А.И. и Щеткова С.А.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела по существу установил, что Щеткова С.А. и Боцан А.И. являются работниками Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, что явилось основанием для вывода суда первой инстанции о заинтересованности понятых и как следствие о недопустимости вышеназванных протоколов в качестве доказательств по делу, правомерности выводов налогового органа об использовании налогоплательщиком торгового зала большей площадью, нежели определено предпринимателем в налоговой декларации.

Апелляционный суд находит означенные выводы суда правомерными в силу нижеследующего.

В силу пунктов 2 и 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации осмотр, в том числе вне рамок выездной налоговой проверки, производится в присутствии понятых, участие которых при проведении действий по осуществлению налогового контроля регламентировано статьей 98 Налогового кодекса Российской Федерации. О производстве осмотра составляется протокол (пункт 5 статьи 92 НК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 98 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве понятых могут быть привлечены любые не заинтересованные в исходе дела физические лица.

Суд первой инстанции правомерно указал, что иные работники налоговых органов не могут принимать участие контрольных мероприятиях налогового органа в качестве понятых, поскольку все работники налогового органа, даже не будучи должностными лицами, находятся в непосредственной служебной зависимости от руководителя налогового органа, к полномочиям которого относится вынесение решения о привлечении либо об отказе в привлечении к налоговой ответственности по результатам проверки.

Доводы налогового органа о том, что работники инспекции, участвующие в осмотре помещений предпринимателя, не знали о том, что предстоит выяснить в ходе осмотра апелляционным судом не принимаются, поскольку названное обстоятельство невозможно чем либо установить, кроме указания налогового органа, что само по себе не исключает вероятности заинтересованности понятых в исходе осмотра.

Таким образом суд правомерно указал, что налоговый орган не представил допустимых доказательств в подтверждение величины физического показателя (площадь торгового зала).

Между тем апелляционный суд не может согласится с выводом суда первой инстанции о недопустимости в качестве доказательств протоколов осмотра, основанном на том, что осмотр был проведен в отсутствие предпринимателя и его уполномоченного представителя.

Абзацем вторым пункта 3 статьи 92 НК РФ установлено, что при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Названное правило не предусматривает обязательного участия налогоплательщика или его представителя для проведения осмотра, тем более, что при осмотре помещений предпринимателя участвовал продавец (работник) заявителя.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод подателя жалобы о том, что площадь используемая для продажи индивидуальным предпринимателем была установлена также по иным материалам проверки, судом апелляционной инстанции отклоняется, так как данное обстоятельство в оспариваемом решении налогового органа не отражено.

Довод апелляционной жалобы о том, что сумма доначисленного налога исчислена инспекцией верно ввиду наличия задолженности у предпринимателя за более рани периоды, судом апелляционной инстанции отклоняется, в свою очередь позиция суда первой инстанции является верной.

Как видно из материалов дела, платежным поручением № 89 от 22.10.2008 Короб Т.А. уплатила налог за 3 квартал 2008 года в сумме 92 174 рубля. Однако при вынесении решения налоговым органом данная сумма не была учтена как уплаченная за отчетный период, по результатам проверки налог был доначислен в сумме 83 813 руб., те есть без учета уплаты данной суммы, также без ее учета были исчислены пени  и рассчитан штраф.

В соответствии со статьей 45 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком с момента предъявления в банк поручения на перечисление в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства денежных средств со счета налогоплательщика в банке при наличии на нем достаточного денежного остатка на день платежа.

Поручение на перечисление налога в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства заполняется налогоплательщиком в соответствии с правилами заполнения поручений. Указанные правила устанавливаются Министерством финансов Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации.

Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 24.11.04 № 106н утверждены Правила указания информации, идентифицирующей платеж, в расчетных документах на перечисление налогов и сборов и иных платежей в бюджетную систему Российской Федерации, администрируемых налоговыми органами (приложение № 2).

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации уплата единого налога на вмененный доход производится налогоплательщиком по итогам налогового периода не позднее 25-го числа первого месяца следующего налогового периода.

В представленной в материалы дела копии платежного поручения от № 89 от 22.10.2008 указаны показатели: ТП; КВ.03.2008: 22.10.2008: НС, что в соответствии с вышеприведенными Правилами означает: платежи текущего года, за 3 квартал 2008 года, уплата налога по сроку 22.10.2008.

Таким образом, из представленных в материалы дела доказательств следует, что указанные в платежном поручении показатели соответствует требованиям Правил указания информации, идентифицирующей платеж, в расчетных документах на перечисление налогов и сборов и иных платежей, что позволяет однозначно идентифицировать данные платежи как платежи за 3квартал 2008 года.

При таких обстоятельствах у налогового органа не имелось оснований для зачисления данных платежей в счет имеющейся у предпринимателя недоимки, а не в счет текущих платежей. Кроме того, ответчиком не представлены доказательства, подтверждающие наличие недоимки, в счет которой была зачтена уплаченная сумма налога, ее размер, период и основания образования. Не представлено также решение о зачете переплаты по налогу в счет недоимки, что не позволяет суду оценить правомерность такого зачета.

Таким образом, материалами дела подтверждено и судом установлено, что оспариваемое решение основано на полученных с нарушением требований Налогового кодекса Российской Федерации документах, налоговый орган не представил допустимых доказательств в подтверждение величины физического показателя (площадь торгового зала), размер недоимки, указанный в решении, не подтверждается материалами дела, расчет суммы пени и штрафа произведен без учета уплаченной по платежному поручению № 89 от 22.10.2008 суммы налога.

При изложенных выше обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерной оценке представленных материалов судом первой инстанции, законности вынесенного им решения, следовательно, апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

Между тем в силу пункта 1.1 статьи 333.37 НК РФ налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражные суды.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 20.10.2009 по делу № А75-7618/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова

Е.П. Кливер