Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2010 по делу n А46-15613/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

10 февраля 2010 года

                                                      Дело №   А46-15613/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  03 февраля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 февраля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей  Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9018/2009) Прокурора Центрального административного округа г. Омска на решение  Арбитражного суда Омской области от 13.08.2009 по делу №  А46-15613/2009 (судья В.В.Пермяков), принятое по заявлению Прокурора Центрального административного округа г. Омска к индивидуальному предпринимателю Рудаеву Александру Аркадьевичу о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Рудаева Александра Аркадьевича,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Прокурора Центрального административного округа г. Омска – Пересыпкин К.С. (удостоверение);

от индивидуального предпринимателя Рудаева Александра Аркадьевича – Воронцова Л.О. (паспорт, доверенность от 31.01.2010 сроком действия на 3 года);

установил:

Решением от 13.08.2009 по делу № А456-15613/2009 Арбитражный суд Омской области в удовлетворении заявленного Прокурором Центрального административного округа г.Омска требования о привлечении индивидуального предпринимателя Рудаева Александра Аркадьевича к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), отказал.

В обоснование принятого судебного акта указал на отсутствие в материалах дела достаточных доказательств указывающих на осуществление индивидуальным предпринимателем самостоятельной деятельности по организации и проведению азартных игр.

Не согласившись с принятым судебным актом, Прокурор обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела.

Прокурор считает, что в материалы дела представлено достаточное количество доказательств того, что ИП Рудаев А.А. действовал не в рамках субагентского договора,  последний предпринимателем фактически не исполнялся, а именно: денежные средства принципалу – ООО «Торговый дом «Тайм» не направлялись и фактически деятельность по заключению пари с участниками азартной игры осуществлялась непосредственно ИП Рудаевым А.А.

Постановлением от 07.09.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение арбитражного суда отменено и принят новый судебный акт, которым предприниматель Рудаев А.А. признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 4 000 рублей.

Не согласившись с означенным постановлением, предприниматель обратился с кассационной жалобой в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

По результатам рассмотрения жалобы предпринимателя суд кассационной инстанции вынес постановление от 19.11.2009, которым отменил постановление апелляционного суда и направил дела на новое рассмотрение в Восьмой арбитражный апелляционный суд. Основанием  к отмене вынесенного судебного акта  послужила не исследованность обстоятельств, связанных с наличием у предпринимателя специального оборудования позволяющего заключать пари, учитывать ставки, определять результат азартной игры, а также позволяющих самостоятельно осуществлять расчеты сумм денежного выигрыша, которые, по убеждению суда кассационной инстанции, являются юридически значимыми в целях  установления наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения.

Апелляционная жалоба прокурора на решение Арбитражного суда Омской области от 13.08.2009 повторно рассматривается Восьмым арбитражным апелляционным судом.

В целях установления обстоятельств, на необходимость исследования которых указано судом кассационной инстанции, Прокурору судом апелляционной инстанции было предложено сформулировать свою позицию по делу, а также в случае необходимости дополнить доказательственную базу, с учетом которой сформулированы заявленные требования, дополнительными доказательствами.

Представитель заявителя, участвующий в заседании суда апелляционной инстанции при повторном рассмотрении жалобы пояснил, что какими-либо дополнительными доказательствами по делу не располагает, просил рассмотреть жалобу по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Предприниматель Рудаев А.А., представивший в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в тексте указанной жалобы в обоснование позиции об осуществлении деятельности в интересах Принципала, ссылается на представлявшиеся им в качестве приложения к кассационной жалобе документы, а именно : отчет субагента № 1, акт о зачете взаимной задолженности от 05.08.2009г., акт выполненных работ от 05.08.2009г., платежное поручение № 97 от 14.09.2009г.  

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

 Рудаев Александр Аркадьевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 12 по Омской области 06.05.2008 за основным государственным регистрационным номером 308554312700110.

07 июля 2009 года сотрудниками ОБЭП УВД № 2 по ЦАО г.Омска была проведена проверка исполнения законодательства об организации и проведении азартных игр ИП Рудаевым А.А., в ходе которой был установлен факт осуществления заинтересованным лицом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, расположенной по адресу: город Омск, улица Интернациональная, дом 29, без получения соответствующей лицензии.

По результатам проверки, прокурором Центрального административного округа г.Омска Блошкиным А.Г. вынесено постановление от 10.07.2009 о возбуждении производства об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании данного постановления прокурор ЦАО г.Омска обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении ИП Рудаева А.А. к административной ответственности.

13.08.2009 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Согласно статье 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В статье 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» определен перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии. К таким видам деятельности, в частности, относится деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что 01 июля 2009 года между ИП Рудаевым А.А. (субагентом) и ООО «МВбет» (агентом) в интересах букмекерской конторы ООО «Торговый дом «Тайм» (принципала) был заключен субагентский договор № 16, согласно условиям которого, ИП Рудаев А.А. обязуется за вознаграждение  по поручению Агента осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем событий и котировками (линией), предоставляемыми ООО «Торговый дом «Тайм», и производить выплату платежей в соответствии с расчетами и данными, предоставляемыми Принципалом.

При этом в пункте 1.3 договора стороны предусмотрели, что субагент, выполняя поручение по настоящему договору, действует от имени и за счет принципала.

Поскольку в силу абзаца третьего пункта 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала, то   в целях установления наличия в действиях предпринимателя события вменяемого ему правонарушения необходимо установить факт исполнения либо неисполнения ИП Рудаевым А.А. обязательств по агентскому договору. Лишь в случае установления факта неисполнения предпринимателем означенного агентского договора допустимо делать вывод о самостоятельном осуществлении ИП Рудаевым А.А. деятельности по организации и проведению азартных игр.

В соответствии с п.5 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса РФ, по делам о привлечении к административной ответственности, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, в рассматриваемом случае – на Прокурора.

Как следует из обстоятельств рассматриваемого спора, обращая в Арбитражный суд с требованиями о привлечении предпринимателя Рудаева А.А. к административной ответственности, предусмотренной ст.14.1 Кодекса, Прокурор в обоснование заявленных требований ссылается на представленные в материла дела материалы проверки, проведенной сотрудниками УВД № 2 по ЦАО г. Омска, а именно : акт проверочной закупки от 07.07.2009г.,  Объяснения Рудаева А.А. от 08.07.2009г., протокол осмотра от 07.07.2009г., Объяснения Топоровой С.Б. от 07.07.2009г., а также  заключенный с указанным работником договор о полной материальной ответственности от 01.07.2009г.

В отношении указанных доказательств судом кассационной инстанции сформулирован вывод о недостаточности их в целях привлечения предпринимателя к административной ответственности за вменяемое ему в вину административное правонарушение.

           Никаких иных доказательств, несмотря на установленную ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса РФ по формирования доказательственной базы, заявителем в материалы рассматриваемого спора не представлено. 

 С учетом изложенного, апелляционной суд при повторном рассмотрении апелляционной жалобы приходит к выводу, что вопрос о фактическом исполнении предпринимателем агентского договора прокурором не исследовался, арбитражному суду не было представлено соответствующих доказательств, равно как не было представлено доказательств фактической организации ИП Рудаевым самостоятельной деятельности по организации азартных игр, а именно:  наличия специального оборудования позволяющего заключать пари, учитывать ставки, определять результат азартной игры; самостоятельное осуществление предпринимателем расчета суммы денежного выигрыша, который выплачивается за собственный счет.

Довод прокурора о том, что ИП Рудаев А.А. осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе не в собственных интересах и не от своего имени опровергается документами, представленными предпринимателем апелляционному суду: копия отчета субагента № 1, копия акта о зачете взаимной задолженности от 05.08.2009 года, копия акта выполненных работ № 1 от 05.08.2009 года, копия платежного поручения № 97 от 14 сентября 2009 года.

В рассматриваемой ситуации установленный прокурором факт принятия предпринимателем ставок и выплаты выигрыша через организованные им кассовые центры сам по себе не свидетельствует об осуществлении ИП Рудаевым А.А. деятельности по организации азартных игр.

При названных обстоятельствах апелляционный суд находит правомерным вывод суда первой инстанции о недоказанности материалами дела наличия в действиях предпринимателя события административного правонарушения, выразившегося в осуществлении деятельности по организации азартных игр без лицензии.

Поскольку согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события административного правонарушения, апелляционный суд приходит к выводу о неправомерном возбуждении прокурором дела об административном правонарушении по отношению к  ИП Рудаеву А.А.

При названных обстоятельствах заявление прокурора, равно как и апелляционная жалоба не могут быть удовлетворены.

 Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку  жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Омской области от 13.08.2009 по делу №  А46-15613/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Прокурора Центрального административного округа г. Омска – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

Ю.Н. Киричёк

Е.П. Кливер