Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2010 по делу n А46-17940/2009. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

09 февраля 2010 года

Дело №   А46-17940/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 февраля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рожкова Д.Г.,

судей Семеновой Т.П., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бобковой И.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8299/2009) закрытого акционерного общества «ПИК-Западная Сибирь» на решение Арбитражного суда Омской области от 09 октября 2009 года, принятое по делу №  А46-17940/2009 (судья Баландин В.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Прибой» к закрытому акционерному обществу «ПИК-Западная Сибирь» о взыскании 38 310 639 рублей 77 копеек, 

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Прибой» –представитель Степанов Д.Б. по доверенности б/н от 10.08.2007 сроком действия три года;

от закрытого акционерного общества «ПИК-Западная Сибирь» –представитель Попова В.В. по доверенности б/н от 01.09.2009 сроком действия один год,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Прибой» (далее - ООО «Прибой», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к закрытому акционерному обществу «ПИК-Западная Сибирь» (далее - ЗАО «ПИК-Западная Сибирь», ответчик, податель жалобы) о взыскании неустойки, предусмотренной пунктом 12.3. договора подряда № 2008-06/СМР от 26.05.2008, в сумме 38 310 639 руб. 77 коп.

До разрешения спора по существу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –АПК РФ) уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика неустойку в сумме 34 025 998 руб. 98 коп. Данные уточнения приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Омской области от 09.10.2009 по делу №А46-17940/2009 с ответчика в пользу истца взыскана неустойка в сумме 28 922 099 руб. 13 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано. 

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ЗАО «ПИК-Западная Сибирь» в апелляционной жалобе с дополнениями просит решение суда в части взыскания с ответчика неустойки за период с 05.08.2008 по 21.07.2009 в размере 29 176 288 руб. отменить, производство по делу в этой части прекратить, а в отношении оставшейся части требований о взыскании неустойки за период с 22.07.2009 по 01.10.2009 в сумме 4 849 710 руб. применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на вступившее 24.11.2009 в законную силу решение Арбитражного суда Омской области по делу № А46-15800/2009, которым установлено, что при рассмотрении требований ООО «Прибой» о взыскании с ЗАО «ПИК-Западная Сибирь» суммы долга по договору подряда от 26.05.2008 №№ 2008-06/СМР гидронамыв мкр. Рок. в сумме 79 481 346 руб. 12 коп. и неустойки, предусмотренной пунктом 12.3. договора, в размере 35 369 829 руб. 30 коп. за период с 05.08.2008 по 21.07.2009, истец до разрешения спора по существу в порядке статьи 49 АПК РФ отказался от требований в части взыскания неустойки и данный отказ принят арбитражным судом. Производство по делу в этой части  прекращено.  

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО «ПИК-Западная Сибирь» подержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО «Прибой», считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу –без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, а решение суда первой  инстанции –изменению в части.

Как следует из материалов дела, между ЗАО «СТРОЙИНВЕСТОМСК» (прежнее наименование ЗАО «ПИК-Западная Сибирь», заказчик) и ООО «Прибой» (подрядчик) заключен договор подряда от 26.05.2008 № 2008-06/СМР гидронамыв мкр.Рок, в соответствии с пунктом 1.1 которого по заданию заказчика подрядчик обязуется выполнить работы по устройству строительной площадки методом гидронамыва песчаного грунта для выполнения проектной планировочной отметки 76,5м в микрорайоне, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Рокоссовского в Кировском АО, а заказчик обязуется принять надлежащим образом выполненные работы и оплатить их на условиях, предусмотренных договором.

Согласно пункту 1.3 договора подрядчик обязуется полностью завершить работы и сдать заказчику в соответствии с согласованным графиком производства работ (приложение № 2).

Сроки выполнения работ установлены сторонами в пункте 1.4 договора и графике производства работ (л.д. 13) –с мая по ноябрь 2008 года.

Пунктом 2.1 договора установлено, что общая стоимость работ по договору является твердой и составляет 466 798 560 руб.

Порядок оплаты работ предусмотрен пунктом 2.4 договора. Пунктом 2.4.1 договора согласован порядок внесения авансового платежа. В соответствии с пунктом 2.4.2 оплата работ осуществляется 2 раза в месяц согласно фактически выполненным объемам работ и затрат за отчетный месяц на основании акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3, подписанных обеими сторонами, в течение 15 банковских дней. Оплата производится с учетом удержания авансовых платежей и суммы резерва в размере 5% от стоимости работ за отчетный месяц. Авансовый платеж удерживается заказчиком с оплаты по акту приемки выполненных работ (форма КС-2), пропорционально выполненным работам (пункт 2.4.3 договора). Резерв денежных средств на сдачу объекта в размере 5% от стоимости работ по договору удерживается с оплаты по акту приемки выполненных работ (форма КС-2) ежемесячно и выплачивается после окончательного завершения работ, при отсутствии недоделок, или после подписания акта об устранении недоделок, если таковые были. Выплата осуществляется в течение одного месяца (пункт 2.4.4 договора).

Согласно пункту 12.3 договора в случае, если заказчик задерживает текущие платежи по договору на срок, превышающий 10 банковских дней, считая со дня следующего за днем окончания соответствующего срока, установленного для осуществления платежа, подрядчик вправе начислить заказчику пеню в размере 0,1 % за каждый день просрочки от не перечисленной в срок суммы и требовать ее уплаты. 

Материалами дела подтверждается и ответчиком не оспаривается, что истцом выполнены работы по гидронамыву песчаного грунта на сумму 223 394 077 руб. 56 коп. (акты выполненных работ № 1 от 30.06.2008 на сумму 21 124 324 руб. 60 коп., № 2 от 15.07.2008 на сумму 13 455 817 руб. 45 коп., № 3 от 15.08.2008 на сумму 64 931 436 руб. 24 коп., № 4 от 31.08.2008 на сумму 32 757 921 руб., № 5 от 15.09.2008 на сумму 48 987 528 руб. 40 коп., № 6 от 30.09.2008 на сумму 18 160 801 руб. 99 коп., № 7 от 30.11.2008 на сумму 23 976 247 руб. 87 коп.), а оплата произведена в сумме 143 912 713 руб. 43 коп.

Согласно подписанному сторонами акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.06.2009, задолженность ответчика перед истцом составляет 79 481 364 руб. 12 коп. (л.д. 16-18).

Кроме того, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области по делу № А46-15800/2009 установлена обоснованность требований ООО «Прибой» о взыскании с ЗАО «ПИК-Западная Сибирь» долга по договору подряда от 26.05.2008 №№ 2008-06/СМР гидронамыв мкр. Рок. в размере 79 481 346 руб. 12 коп.

Между тем, этим же решением арбитражного суда в связи с отказом ООО «Прибой» от требований к ЗАО «ПИК-Западная Сибирь» в части взыскания неустойки, предусмотренной пунктом 12.3. договора подряда от 26.05.2008 №№ 2008-06/СМР гидронамыв мкр. Рок., за период с 05.08.2008 по 21.07.2009 в размере 35 369 829 руб. 30 коп., производство по делу было прекращено в силу пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Исходя из пункта 3 статьи 151 АПК РФ в случае прекращения производства по делу, в том числе в связи с отказом истца от иска и принятия данного отказа арбитражным судом, повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

При таких обстоятельствах основания для признания требований истца о взыскании с ответчика неустойки за период с 05.08.2008 по 21.07.2009 обоснованными у суда первой инстанции отсутствовали.

Исходя из уточненного расчета истца (л.д. 45, 47) размер пени за несвоевременную отплату текущих платежей за выполненную работу на сумму долга без НДС (67 357 088 руб. 23 коп.) за период с 05.08.2008 по 21.07.2009 составляет 29 176 288 руб. 

Соответственно, размер неустойки за период с 22.07.2009 по 01.10.2009 составляет 4 849 710 руб. (34 025 998, 98 - 29 176 288).

Таким образом, только в оставшейся части требования истца о взыскании с ответчика неустойки являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

При этом, учитывая компенсационный характер неустойки и принцип соразмерности, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку считает, что договорная неустойка в размере 4 849 710 руб., подлежащая уплате ответчиком в связи с просрочкой текущих платежей по договору, в данном конкретном случае соответствует последствиям нарушения обязательства.

Неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, в соответствии с пунктом  1 части 1 статьи 270 АПК РФ, является основанием для изменения судебного решения. 

Судебные расходы в соответствии со статьей 110 АПК РФ распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «ПИК-Западная Сибирь» удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Омской области от 09.10.2009 по делу №А46-17940/2009 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

«Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с закрытого акционерного общества «ПИК-Западная Сибирь» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Прибой» 4 849 710 руб. неустойки. 

В остальной части производство по делу прекратить.

Взыскать с закрытого акционерного общества «ПИК-Западная Сибирь» в доход федерального бюджета государственную пошлину по исковому заявлению в размере 35748 руб. 55 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Прибой» в доход федерального бюджета государственную пошлину по исковому заявлению в размере 64 251 руб. 45 коп.».

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Прибой» в пользу закрытого акционерного общества «ПИК-Западная Сибирь» 857 руб. 47 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Т.П. Семенова

Н.А. Шарова