Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2008 по делу n   А70-821/29-2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

11 июня 2008 года

                                                Дело №   А70-821/29-2008

Резолютивная часть постановления объявлена  05 июня 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 июня 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.,

судей  Сидоренко О.А., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лиопа А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2258/2008) общества с ограниченной ответственностью «Амфибия плюс» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.04.2008 по делу № А70-821/29-2008 (судья Тихомиров В.В.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Амфибия плюс»

к  инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 1

о признании незаконным и отмене постановления 72 № 018664 от 13.02.2008,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Амфибия плюс»        – не явился, извещен;

от инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 1           – не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Решением от 04.04.2008 по делу № А70-821/29-2008 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «Амфибия плюс» (далее по тексту – ООО «Амфибия плюс», Общество, податель жалобы) о признании незаконным и отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 1 (далее – ИФНС по г.Тюмени № 1, налоговый орган) 72 № 018664 от 13.02.2008 о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП) в виде штрафа в размере 30 000 руб.

В обоснование решения суд указал на то, что факт неприменения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) зафиксирован в акте проверки № 022383 от 07.02.2008, акте проверки наличных денежных средств в кассе, протоколе об административном правонарушении 72 № 026944 от 08.02.2008.

ООО «Амфибия плюс» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отме­нить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований. При этом податель жалобы ссылается на то, что проверка в нарушение пункта 2 статьи 27.8 КоАП проводилась сотрудниками налогового органа в отсутствие понятых и свидетелей (в зале находились только бармен и сотрудники инспекции). Данное процессуальное нарушение, по мнению Общества, является существенным, следовательно, постановление о привлечении к административной ответственности подлежит отмене.

ИФНС по г.Тюмени № 1 в соответствии с представленным суду письменным отзывом на апелляционную жалобу решение от 04.04.2008 по делу № А70-821/29-2008  считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

До начала судебного заседания от ИФНС по г.Тюмени № 1 поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия представителя налогового органа.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы проведено в отсутствие сторон по делу.

Суд апелляционной инстанции, изу­чив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие об­стоятельства.

На основании поручений № 244, 248 от 01.02.2008 (лист дела 61-62) 07.02.2008 в принадлежащем ООО «Амфибия плюс» кафе «Штиль», расположенном по адресу: г.Тюмень, ул. Рес­публики, 86/8, должностным лицом ИФНС по г.Тюмени № 1 проведена проверка выполнения Обществом Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществле­нии наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Закон о ККТ). В ходе проверки установлено, что при продаже двух чашек чая по цене 15,50 руб. на общую сумму 31 руб., бармен Медведева К.О. осуществила наличный денежный расчет без применения ККТ.

У бармена Медведевой К.О. взято объяснение (лист дела 44), согласно которому чек не был отбит по ошибке: «я запуталась, потому что надо было отбить 34 руб., а ребята дали 31 руб., у нас за обслуживание 10%».

В ходе проверки проверяющими снят фискальный отчет, показания денежного суммирующего счетчика ККТ и проверено фактическое наличие денежных средств в кассе. В результате обнаружен излишек в сумме 31 руб., что отражено в акте проверки наличных денежных средств кассы от 07.02.2008 № 022383 (лист дела 8).

Факт неприменения ККТ зафиксирован в акте проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществле­нии наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» № 022383 от 07.02.2008 (лист дела 9).

07.02.2008 в отношении ООО «Амфибия плюс» вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении (лист дела 45).

08.02.2008 должностным лицом налогового органа в присутствии генерального директора Общества Медведева В.И. (лист дела 21, 26) составлен протокол об админист­ративном правонарушении 72 № 026944 (лист дела 7) в отношении ООО «Амфибия плюс» о на­личии в его действиях признаков административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена статьей 14.5 КоАП.

13.02.2008 заместителем руководителя ИФНС по г.Тюмени № 1 вынесено постановление 72 № 018664 (лист дела 6) о привлечении ООО «Амфибия плюс» к административной ответственности на основа­нии статьи 14.5 КоАП в виде штрафа в размере 30 000 руб.

ООО «Амфибия плюс», полагая, что указанное постановление не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы, обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Решением от 04.04.2008 по делу № А70-821/29-2008 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении заявленного требования.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о ККТ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 5 Закона о ККТ предусмотрена обязанность организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику, выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты отпечатанные кассовые чеки.

Статья 14.5 КоАП устанавливает ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Согласно имеющимся в деле документам, факт неприменения ККТ зафиксирован в акте проверки № 022383 от 07.02.2008, акте проверки наличных денежных средств в кассе, протоколе об административном правонарушении 72 № 026944 от 08.02.2008, составленном в присутствии генерального директора Общества Медведева В.И.

В акте проверки наличных денежных средств в кассе отражено фактическое наличие денег в кассе – 31 руб., однако, в X-отчете выручка согласно показаниям счетчика составила 00 руб. (лист дела 41).

Факт неприменения ККТ подтверждается и объяснениями бармена Медведевой К.О., которая пояснила, что чек не был отбит по ошибке.

Статьей 26.2 КоАП установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В рассматриваемом случае факт неприменения ККТ подтверждается имеющимися в деле документами.

При этом судом первой инстанции правомерно отклонен довод Общества о том, что чек не отбит по причине того, что покупателем оплачена неполная стоимость товара (стоимость двух чашек чая составила 34,1 руб., а не 31 руб.). Указанное обстоятельство не имеет значения, так как Законом о ККТ установлена обязанность организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику, выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты отпечатанные кассовые чеки. Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Обоснованно не принята судом во внимание представленная Обществом в материалы дела копия кассовой ленты (лист дела 31), согласно которой в 12:32 пробит чек на сумму 31 руб., поскольку проверка начата в 12:03, акт проверки наличных денежных средств в кассе составлен в 12:10, X-отчет снят в 12:09.

Судом апелляционной инстанции не может быть принят довод апелляционной жалобы о том, что проверка в нарушение пункта 2 статьи 27.8 КоАП проводилась сотрудниками налогового органа в отсутствие понятых и свидетелей (в зале находились только бармен и сотрудники инспекции).

В силу пункта 2 статьи 27.8 КоАП осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится в присутствии представителя юридического лица и двух понятых.

Указанной статьей КоАП должностным лицам, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, предоставлено право производить осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, используемых для осуществления предпринимательской деятельности. Такой осмотр является одной из мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 КоАП.

В данном случае производимые налоговым органом процессуальные действия при установлении события административного правонарушения нельзя рассматривать как принятие обеспечительных мер, при осуществлении которых требуется присутствие понятых и составление предусмотренного статьей 27.8 КоАП РФ протокола; проводился не осмотр, а проверка выполнения Закона о ККТ.

Действия налогового органа по проверке порядка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов произведены в рамках полномочий налогового органа по контролю за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники.

Согласно статье 7 Закона о ККТ налоговые органы:

осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований настоящего Федерального закона;

проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков;

налагают штрафы в случаях и порядке, которые установлены Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на организации и индивидуальных предпринимателей, которые нарушают требования настоящего Федерального закона.

С учетом изложенного, материалами дела подтверждается факт совершения Обществом административного правонарушения, выразившегося в продаже товара за наличный денежный расчет без применения контрольно-кассовой машины, что охватывается составом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП.

В соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Отказав в удовлетворении заявленного ООО «Амфибия плюс» требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, которое отмене или изменению не подлежит, в связи с чем, апелляционную жалобу суд апелляционной инстанции оставляет без удовлетворения.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Тюменской области от 04.04.2008  по делу № А70-821/29-2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко

О.Ю. Рыжиков