Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2010 по делу n А75-9138/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

27 января 2010 года

                                                        Дело №   А75-9138/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  20 января 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 января 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей  Лотова А.Н., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8800/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.10.2009 по делу №  А75-9138/2009 (судья Истомина Л.С.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Еврострой» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре об отмене постановления № 03/120 от 28.07.2009 о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Еврострой» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры решением от 05.10.2009 по делу № А75-9138/2009 удовлетворил требования общества с ограниченной ответственностью «Еврострой» (далее – заявитель, общество) о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – налоговый орган, инспекция)  о привлечении к административной ответственности № 03/120 от 28.07.2009, на том основании, что административным органом был существенно нарушен порядок привлечения общества к административной ответственности, что выразилось в ненадлежащем извещении законного представителя общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

Налоговый орган в обоснование своей жалобы указывает на надлежащее уведомление директора общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, поскольку соответствующее извещение было направлено почтовым отправлением по домашнему адресу директора общества и получено женой директора заблаговременно.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу налогового органа общество выражает свое несогласие с доводами инспекции, считает, что оспариваемое постановление налогового органа вынесено с нарушением порядка, предусмотренного нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и основано на доказательствах полученных с нарушением законодательства, а именно в ходе контрольной закупки.

Участвующие в деле лица своих представителей в судебное заседание не направили.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, установил следующие обстоятельства.

Старший государственный налоговый инспектор Савченко В.М. на основании поручения № 12/163 от 29.06.2009 провел в отношении общества проверку по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

В ходе проверки административный орган установил, что водитель легкового такси «Босс» Борец А.Г. на принадлежащим обществу автомобиле ГАЗ 3110 г/н Е620 РХ 86 при оказании услуги: проезд по г. Пыть-Яху произвел наличные денежные расчеты на сумму 50 рублей без применения контрольно-кассовой техники и выдачи документа строгой отчетности.

Результаты проверки отражены в акте проверки серии К8619 № 000509 от 29.06.2009 и акте о проверке наличных денежных средств кассы № 12/163 от 29.06.2009.

17.07.2009 в отношении ООО «Еврострой» составлен протокол об административном правонарушении, на основании которого 28.07.2009 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной часть 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в сумме 40 000 рублей.

Считая постановление о привлечении к административной ответственности незаконным, ООО «Еврострой» обратилось в арбитражный суд с заявлением о его отмене.

Решением от 05.10.2009 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры требования общества удовлетворил.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

Согласно части 2 статьи 14.5 КоАП РФ неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Поскольку факт оказания Борец А.Г. услуг от имени и в интересах ООО «Еврострой» подтверждается актом проверки серии К8619 № 000509 от 29.06.2009, объяснениями водителя от 25.09.2009, показаниями свидетеля Савченко В.М. и не опровергается представителем заявителя, указавшим в судебном заседании, что Борец А.Г. состоял с обществом в гражданско-правовых отношениях, перед выездом на линию проходил медицинское освидетельствование, получал путевой лист от ООО «Еврострой» и приходно-кассовые ордера, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности материалами дела наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью статьи 14.5 КоАП РФ.

Между тем судом первой инстанции был установлен факт нарушения налоговым органом процедуры привлечения общества к налоговой ответственности.

Апелляционная коллегия находит означенный вывод суда первой инстанции правомерным исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

Положения, закрепленные в статьях 25.4, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, гарантируют право на защиту лица, привлекаемого к административной ответственности. В частности, названными нормами предусмотрено составление протокола об административном правонарушении и рассмотрение дела с участием законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности.

Надлежащее извещение привлекаемого к ответственности лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, рассмотрении дела входит в задачу органов, уполномоченных составлять протокол, рассматривать дело.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит каких-либо ограничений относительно способа извещения лица, привлекаемого к ответственности, о составлении указанных процессуальных документов. Следовательно, такое извещение может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено.

Как усматривается из материалов дела и налоговым органом по существу не опровергнуто, извещение от 06.07.2009 с указанием времени и места составления протокола об административном правонарушении направлено налоговым органом по месту жительства директора ООО «Еврострой» Кичибекову З.М. и получено его женой 14.07.2009.

Поскольку Кичибеков З.М. заявил суду первой инстанции о получении извещения на следующий день после составления протокола об административном правонарушении – 18.07.2009 и иного из материалов дела установить невозможно, апелляционный суд, учитывая то обстоятельство, что по месту нахождения общества законный представитель о времени и месте составления протокола об административном правонарушении не извещался, приходит к выводу о правомерности вывода суда первой инстанции о ненадлежащем извещении директора общества о времени и месте составления протокола, что обосновано было означено судом в качестве основания для отмены постановления инспекции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что рассмотрение материалов дела и вынесение постановления по делу об административном правонарушении также осуществлено с нарушением действующих правил.

КоАП РФ установлен порядок передачи материалов по делу об административном правонарушении к должностному лицу, уполномоченному рассматривать дело об административном правонарушении (статья 28.8 КоАП РФ), которое определяет степень подготовленности дела к рассмотрению, а также выясняет существенные обстоятельства, направленные на соблюдение законности и всех предусмотренных прав и гарантий привлекаемого лица (статья 29.1 КоАП РФ - относится ли к компетенции рассмотрение данного дела; имеются ли обстоятельства, исключающие возможность рассмотрения данного дела судьей, членом коллегиального органа, должностным лицом; правильно ли составлены протокол об административном правонарушении и другие протоколы, предусмотренные настоящим Кодексом, а также правильно ли оформлены иные материалы дела; имеются ли обстоятельства, исключающие производство по делу; и др.).

В том числе, в соответствии со статьей 29.4 КоАП РФ при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении лицом, уполномоченным на рассмотрение, разрешаются вопросы о назначении времени и места рассмотрения дела, о вызове лиц, указанных в статьях 25.1 - 25.10 настоящего Кодекса, об истребовании необходимых дополнительных материалов по делу, о назначении экспертизы, об отложении рассмотрения дела, а также о возвращении протокола об административном правонарушении.

Данная норма свидетельствует о том, что полномочиями о вызове лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, обладает только то лицо, в компетенцию которого входит рассмотрение материалов проверки и решение вопроса о привлечении к ответственности. Иным лицам, в том числе участвующим в проверке, такого права не предоставлено.

Между тем из материалов проверки усматривается, что общество было уведомлено о месте и времени рассмотрения материалов дела об административном правонарушении посредством указания означенного обстоятельства должностным лицом налогового органа, проводившим проверку, в тексте протокола.

Данное обстоятельство свидетельствует о нарушении вышеизложенной процедуры (выявление правонарушение - составление протокола - сбор материалов - передача материалов лицу, которое уполномочено рассматривать дело об административном правонарушении, - определение этим лицом подготовленности дела – назначение таким лицом  времени и места рассмотрения материалов проверки), что также является основанием для признания оспариваемого постановления инспекции незаконным.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, приходит к выводу о несостоятельности вывода суда первой инстанции о доказанности материалами дела наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью статьи 14.5 КоАП РФ.

Так, из материалов дела усматривается, что факт неприменения ККТ водителем такси был установлен должностным лицом путем личного приобретения услуги по пассажирской перевозке, что по существу представляет собой контрольную закупку. Названное обстоятельство отражено в акте проверки серии К8619 № 000509 от 29.06.2009.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Между тем в силу статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ доказательства, полученные в рамках проведения лично сотрудником инспекции проверочной закупки, не могут считаться надлежащими доказательствами по административному делу.

Ошибочность вывода суда первой инстанции о