Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2008 по делу n А46-2468/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 мая 2008 года

                                                        Дело №   А46-2468/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  22 мая 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 мая 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Шиндлер Н.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1742/2008) индивидуального предпринимателя Ларионова Евгения Александровича на решение Арбитражного суда Омской области от 13.03.2008 по делу № А46-2468/2008 (судья Стрелкова Г.В.), по заявлению индивидуальный предприниматель Ларионов Евгений Александрович к межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы № 11 по Омской области

о признании незаконным постановления № 076288,

при участии в судебном заседании представителей: 

от заявителя - Ларионова А.В. (паспорт серия 5201№ 724075 выдан от 22.11.2001, доверенность в деле л.д. 47);

от заинтересованного лица - Суховой Е.А.  (удостоверение УР № 338428 действительно до 31.12.2009, доверенность № 02-04-11/3089  от 19.03.2008 сроком на 1 год)

УСТАНОВИЛ:

решением по делу Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Ларионова Евгения Александровича (далее - индивидуальный предприниматель, заявитель) о признании незаконным и отмене постановления межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы № 11 по Омской области (далее – МИФНС России № 11 по Омской области, административный орган, инспекция) № 076288 о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 3000 рублей.

В обоснование решения суд первой инстанции указал на то, что индивидуальным предпринимателем был пропущен срок на обжалование постановления.

Не согласившись с принятым судебным актом Ларионов Е.А, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, производство по делу прекратить. В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на то, что судом первой инстанции необоснованно отказано в восстановлении срока на обжалование оспариваемого акта, между тем пропуск срока был обусловлен тем, что административный орган в оспариваемом постановлении указал на возможность его обжалования во внесудебном порядке, что им и было сделано. Протокол об административном правонарушении был составлен в отсутствие представителя, в свою очередь о дате рассмотрения протокола Ларионов Е.А. не извещался.

МИФНС России № 11 по Омской области отзыв на апелляционную жалобу не представила.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя Ларионова Евгения Александровича заявил устное ходатайство об истребовании ответа у налогового органа  на поданный  им запрос. 

Представитель межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Омской области возражал против удовлетворения ходатайства.

Лица, участвующие в деле установили тот факт, что представитель индивидуального предпринимателя Ларионова Евгения Александровича обращался с заявлением в налоговый орган об оспаривании постановления.

Суд определил: в удовлетворении  ходатайства об истребовании ответа у налогового органа  на поданный  запрос представителем предпринимателя отказать, в связи с тем что, сторонами в ходе судебного заседания данный факт был установлен.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

06.11.2007 МИФНС России № 11 по Омской области в ходе проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в киоске «Подарочек», расположенном по адресу: Омская область, р.п. Москаленки, ул. Ленина, и принадлежащем Ларионову Е.А., было установлено, что продавец Гритченко О.В. при реализации услуги (ксерокопирование – 4 рубля) не применила контрольно-кассовую машину (далее по тексту – ККМ), что отражено в акте проверки от 06.11.2007 № 099894.

06.11.2007 по факту выявленного правонарушения в отношении индивидуального предпринимателя был составлен протокол № 105306 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ).

По результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении и материалов проверки налоговым органом было вынесено постановление  № 076288 о привлечении заявителя к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 3000 рублей.

Предприниматель, полагая, что данное постановление не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

13.03.2008 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его отмены, исходя из следующего.

Суд апелляционной инстанции считает, что суду первой инстанции следовало  восстановить пропущенный срок на обжалование постановления. Отказывая заявителю в удовлетворении требований в связи с пропуском срока и без исследования фактических обстоятельств дела, суд лишил индивидуального предпринимателя права на судебную защиту, что противоречит задачам судопроизводства, определенным в статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того в соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

В пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнении в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Статья 28.2 КоАП РФ содержит требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы обязанностью обеспечить соблюдение гарантий защиты лиц, привлекаемых к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе (часть 3), указанному лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении и оно вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания, в нем делается соответствующая запись (часть 5); копия протокола об административном правонарушении вручается под расписку законному представителю юридического лица (часть 6).

Из материалов дела следует, что протокол от 06.11.2007 № 105306 был составлен в отсутствие индивидуального предпринимателя  или его законного представителя, о времени и месте его составления Ларионов Е.А. надлежащим образом не извещался, копия протокола при его составлении не вручалась, а была выдана лишь 07.11.2007, доказательств того, что протокол составлен в присутствии индивидуального предпринимателя или его законного представителя в материалах дела не содержится.

Также суд, апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии с частью 2 статьи 25.1 Кодекса дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Из материалов дела следует, что индивидуальный предприниматель уведомлением от 07.11.2007 № 05-10/8210 был извещен о рассмотрении протокола об административном правонарушении 15.11.2007. Им в связи с невозможностью явки законного представителя было заявлено ходатайство переносе рассмотрения протокола на 22.11.2007, которое было удовлетворено инспекцией, о чем предприниматель был уведомлен 19.11.2007.

22.11.2007 от представителя индивидуального предпринимателя поступило ходатайство о повторном переносе рассмотрения дела, в удовлетворении данного ходатайства административным органом было отказано 23.11.2007.

23.11.2007 вынесено оспариваемое постановление, между тем в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства уведомления заявителя о рассмотрении 23.11.2007, в свою очередь статья 25.1 КоАП РФ не предусматривает вынесение постановления в случае отказа в удовлетворении ходатайства об отложении рассмотрения дела, в иной срок, указанный ранее при назначении данного рассмотрения.

Из содержания пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Таким образом в силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

При изложенных обстоятельствах апелляционная жалоба Ларионова Е.А. подлежит удовлетворению, обжалуемое решение Арбитражного суда Омской области от 13.03.2008 отмене.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 13.03.2008 по делу №  А46-2468/2008  отменить, принять по делу новый судебный акт.

Удовлетворить требования, заявленные индивидуальным предпринимателем Ларионовым Евгением Александровичем.

Признать незаконным постановление межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы № 11 по Омской области № 076288 от 23.11.2007 о привлечении индивидуального предпринимателя Ларионова Евгения Александровича к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения, в виде взыскания административного штрафа в размере 3000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.А. Шиндлер

О.А. Сидоренко