Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2008 по делу n А46-20767/2006. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

27 мая 2008 года

                                       Дело №   А46-20767/2006

Резолютивная часть постановления объявлена  20 мая 2008 года .

Постановление изготовлено в полном объеме  27 мая 2008 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Семёновой Т.П.,

судей  Гергель М.В., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания:   секретарем судебного  заседания Кичигиной З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1082/2008) конкурсного управляющего открытого акционерного общества «Молоко» Бурлака  Юрия Борисовича на  определение   Арбитражного суда  Омской области  от  29 января 2008 года  по делу № А46-20767/2006 (судьи Мельник С.А., Шарова Н.А., Беседина Т.И.) о признании действий конкурсного управляющего не соответствующими закону, принятое по делу о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества «Молоко»

при участии в судебном заседании: 

от конкурсного управляющего открытого акционерного общества «Молоко» Бурлака Юрия Борисовича – Черняков О.М. по доверенности от 09.07.2007 года,

от Федеральной налоговой службы -  Позднякова А.Н. по доверенности от 22.08.2007  года,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда    Омской области от 28.08.2007 года по делу № 46-20767/2006  открытое акционерное общество «Молоко» (далее ОАО «Молоко», должник) признано несостоятельным (банкротом); в отношении имущества должника открыто конкурсное производство  по упрощенной процедуре, конкурсным управляющим утвержден Бурлак  Юрий Борисович.  

Федеральная налоговая служба (далее уполномоченный орган, ФНС России), являющаяся заявителем в деле о банкротстве ОАО «Молоко» в порядке статьи  60 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее Закон о банкротстве) обратилась с жалобой на действия конкурсного управляющего, считая их не соответствующими требованиям статей  28, 128 названного закона.

Требование жалобы уполномоченного органа было изложено следующим образом (том 4 лист дела 5):

«прошу признать не законными, не соответствующими статьям 28, 128 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» действия конкурсного управляющего ОАО «Молоко» Бурлака Ю.Б. по нарушению сроков направления сведений для публикации сообщения о признании ОАО «Молоко» банкротом и открытии конкурсного производства».

Определением по делу от 29 января 2008 года  жалоба уполномоченного органа признана обоснованной в связи с установлением судом первой инстанции факта ненадлежащего исполнения  конкурсным управляющим  обязанности  по направлению  в официальное  издание сведений  о признании должника банкротом  в предусмотренный  статьей 128 Закона о банкротстве 10-дневный срок  с даты его утверждения.

Не соглашаясь с данным определением, конкурсный управляющий обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить.  

Податель жалобы указывает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам. Уведомление   о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства было  сделано  управляющим  в установленный законом срок. 

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего  доводы апелляционной поддержал, просил обжалуемое определение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении жалобы уполномоченного органа. 

Представитель уполномоченного органа  возражений по существу жалобы не представил, просил оставить обжалуемое определение в силе.

Проверив законность  и обоснованность определения Арбитражного суда Омской области от 29.01.2008 года по делу № А46-20767/2006, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении жалобы.

По мнению суда апелляционной инстанции,  при вынесении  судебного акта суд первой инстанции не выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела и установил обстоятельства в отсутствие подтверждающих эти обстоятельства доказательств, что  является основанием для отмены  обжалуемого определения в соответствии с  пунктами 1 и 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее АПК РФ).

Отменяя обжалуемое определение полностью и разрешая вопрос по существу, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

 Согласно пункту 3 статьи  28 Закона о банкротстве  сведения  о  признании должника банкротом и открытии конкурсного производства подлежат обязательному опубликованию.

В соответствии с пунктом 1 статьи 128 названного закона  конкурсный управляющий  не позднее чем  через десять дней с даты  своего утверждения  направляет указанные сведения  для опубликования.

Как следует из материалов дела,  сообщение  о признании должника банкротом  и открытии  конкурсного производства было опубликовано в Российской газете № 247 от 03.11.2007 года.

При вынесении обжалуемого определения суд первой инстанции не располагал никакими данными о том, своевременно или несвоевременно конкурсным управляющим были направлены сведения о признании должника банкротом в печатный орган.

Дата публикации сообщения, которую принял во внимание суд первой инстанции, сама по себе не может свидетельствовать о несвоевременном направлении сведений конкурсным управляющим.

Обращаясь с жалобой на действия конкурсного управляющего,  уполномоченный орган просил признать незаконными действия конкурсного управляющего именно по несвоевременному направлению сведений, а не по несвоевременному опубликованию (тем более, что публикацию осуществляет не сам конкурсный управляющий).

Поэтому, учитывая требования части 1 статьи 65 АПК РФ, ФНС России была обязана доказать то, что сведения о банкротстве были сообщены конкурсным управляющим в печатный орган несвоевременно.

Никаких доказательств этому налоговый орган не представил. Ходатайств об истребовании доказательств для подтверждения своих доводов также не заявил.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ риск последствий несовершения процессуальных действий лежит на стороне, их не совершившей.

Поэтому суд первой инстанции должен был отказать в удовлетворении жалобы в связи с недоказанностью обстоятельств, на которые ссылался заявитель.

Более того, конкурсный управляющий представил суду апелляционной инстанции счет Сибирского регионального представительства Федерального государственного учреждения «Редакция «Российской газеты» в г.Омске от 17.09.2007 года, из которого следует, что по состоянию на 17.09.2007 года печатный орган располагал информацией, направленной Бурлаком Ю.Б.

Решение об утверждении Бурлака Ю.Б. конкурсным  управляющим  ОАО «Молоко»  принято  28.08.2007 года  и получено управляющим 10.09.2007 года (уведомление о вручении к заказному письму № 92140741, том дела 2 лист 71).

Коль скоро в силу требований пункта 2 статьи 128 Закона о банкротстве сообщение о признании должника банкротом должно содержать дату принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и коль скоро такой датой в соответствии с положениями части 2 статьи 176 АПК РФ является дата изготовления решения в полном объеме, следует считать, что десятидневный срок, предусмотренный пунктом 1 статьи 128 Закона о банкротстве необходимо исчислять с даты получения решения конкурсным управляющим.

Это тем более верно, что закон не предусматривает обязательного участия кандидатур, включенных в список СРО, в судебном заседании, в котором принимается решение о признании должника банкротом.

С учетом даты получения копии решения о признании должника банкротом сведения конкурсным управляющим были направлены в печатный орган своевременно.

Причины несвоевременной публикации не подлежали установлению в рамках заявленной жалобы, поскольку, как следует из жалобы, уполномоченный орган просил проверить соблюдение конкурсным управляющим требований статей 28 и 128 Закона о банкротстве и признать незаконными именно действия по несвоевременному направлению сведений в печатный орган.

Неправильное определение судом первой инстанции предмета доказывания  по делу  привело к тому,  что обстоятельства, имеющие существенное  значение для разрешения спора,  не были предметом судебного  разбирательства.

Кроме этого, суд первой инстанции не учел следующее.

Статьей 60 Закона о банкротстве  предусмотрена возможность  подачи жалобы кредиторами (уполномоченным органом) в случае нарушения конкретными действиями (бездействием) арбитражного управляющего прав и законных интересов  заявителя.

Следовательно, обращаясь с такой жалобой, уполномоченный орган обязан обосновать, чем именно обжалуемые действия нарушают его  права и законные интересы.

Однако уполномоченный орган при подаче жалобы этого не сделал.

Так, ссылки на  затягивание процедуры  недостаточно, учитывая, что  при упрощенной процедуре банкротства  размер вознаграждения  управляющему  не зависит от срока процедуры,  поскольку его размер является фиксированным, а выплата – единовременной и осуществляется после внесения записи о ликвидации должника в Единый государственный реестр юридических лиц.  

На несвоевременное  установление требований иных кредиторов  уполномоченный орган также не вправе  ссылаться, поскольку указанное обстоятельство  никак  не затрагивает интересов уполномоченного органа и не  влияет на  реализацию   им своих прав в деле о банкротстве.

ФНС России являлся заявителем, его требования были установлены определением суда от 22.01.2007 года еще в процедуре наблюдения.

Не смог дать пояснения по этому вопросу и представитель, присутствовавший в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает жалобу ФНС России необоснованной,   а потому не подлежащей  удовлетворению.

Руководствуясь  статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу конкурсного управляющего открытого акционерного общества «Молоко» Бурлака Ю.Б. удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Омской области от 29.01.2008 года по делу № А46-20767/2006 отменить полностью, разрешить вопрос по существу.

В удовлетворении жалобы Федеральной налоговой службы (ФНС России)  от 7.12. 2007 года исх. № 09-24/12654 (дата поступления в суд 13.12.2007 года) на действия  конкурсного управляющего Бурлака Ю.М. отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи                                                                                                 О.В. Зорина

                                                                                                          М.В. Гергель