Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2015 по делу n А45-4288/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                          Дело №А45-4288/2014

14 октября  2015 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 28.09.2015

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.И. Терехиной

судей   Е.И. Захарчука, О.Б. Нагишевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем  Е.Б. Романовой 

при участии в заседании:

от истца:           Г.М. Сагательяна по дов. от 23.06.2015,

от ответчика:   С.А. Кузьмишко по дов. от 16.06.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ОАО «Югор», ООО «Вест Билдинг» (07АП-4976/15) на  решение Арбитражного суда Новосибирской области от 09.04.2015 (судья А.В. Цыбина)  по делу №А45-4288/2014 по иску  ООО «Вест Билдинг» (ОГРН 1065406167067) к  ООО «Югор» (ОГРН 1087206001926) о взыскании 2 826 809,46 руб. и встречному иску о расторжении договора и о взыскании 12 206 595,54 руб.,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Вест Билдинг»  обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском  о взыскании с ОАО «Югор» 2 826 809,46 руб., в том числе долга по оплате выполненных работ по договору подряда №ПОД050512 от 05.04.2014 в сумме 2 487 747,51 руб.,   248 774,75 руб.  неустойки и 90 287,20 руб. расходов на командировку сотрудников для устранения замечаний на объекте.

ОАО «Югор» предъявило встречный иск о расторжении договора подряда №ПОД050512 от 05.04.2014 и  взыскании с истца 12 206 595,54 руб., который определением   суда от 10.06.2015 (л.д.58-59 т.3) принят к совместному рассмотрению с первоначальным исковым заявлением.

Решением арбитражного суда от 09.04.2015 (резолютивная часть объявлена 07.04.2015) первоначальный иск удовлетворен частично, в сумме 2 125 307, 51 руб. долга и 212 530,75 руб. неустойки, в остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска ОАО  «Югор»  отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Вест Билдинг» и ОАО «Югор» подали апелляционные жалобы, в которых просят:

ООО «Вест Билдинг» - изменить решение суда  в части взыскания госпошлины в размере 6 423,31 руб., указывая на то, что обязанность по уплате госпошлины в полном объеме должна быть возложена на ответчика, как на проигравшую сторону.

ОАО «Югор» - отменить решение суда  полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении  требований первоначального иска  и об удовлетворении требований встречного иска, в том числе по следующим основаниям: истец фактически поставил существенно меньшее  количество светотехнического оборудования  и выполнил существенно меньший объем работ, чем предусмотрено  в договоре подряда  №ПОД050512 от 05.04.2014; акт приемки  архитектурного освещения  от 18.12.2013 подписан неуполномоченным лицом;  истец при производстве работ  по монтажу  управляющего кабеля  применил кабель UTP  вместо предусмотренного договором подряда кабеля DMX; взыскивая с ответчика  задолженность за выполненные работы, суд применил ст.711 ГК РФ, однако работы выполнены истцом ненадлежащим образом, что не позволяет применить  ст.711 ГКРФ; суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, ошибочно пришел  к выводу об отсутствии договоренности между сторонами о функциональности  системы архитектурного освещения; результат работ исключает  возможность использования  его в целях, указанных в договоре подряда; вывод  суда  об устранимости  выявленных недостатков не подтверждается материалами дела, несмотря на неоднократные  требования ответчика по настоящее время недостатки не устранены; ответчик в ходе рассмотрения дела указывал на невозможность  использования заключения экспертизы №07-11/14-АД от 14.01.2015 в связи со значительными недостатками.

В судебном заседании 25.06.2015 представитель истца по первоначальному иску заявил письменный отказ от апелляционной жалобы, в котором также указано на то, что истцу известны и понятны последствия отказа от апелляционной жалобы  (л.д. 8 т.8).

Рассмотрев отказ ООО «Вест Билдинг»   от апелляционной жалобы, апелляционный суд считает возможным его принять и прекратить производство по апелляционной жалобе.

Из ч.1 ст. 265 АПК РФ следует, что арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

В соответствии с ч. 5 ст. 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Представитель ответчика не возражает против принятия отказа от жалобы, указывая на то, что он не нарушает его прав.

Учитывая изложенное, отказ от апелляционной жалобы судом принимается  и  в соответствии с ч.ч. 1, 3 ст. 265 АПК РФ  производство по ней прекращается.

АО «Югор» заявлены  ходатайства о назначении повторной комплексной экспертизы (л.д.133-141 т.7), а также строительно-технической экспертизы (л.д.39-40 т.8).

Представитель ООО «Вест Билдинг»    возражал против удовлетворения заявленных ходатайств.

Рассмотрев ходатайства  АО «Югор» суд апелляционной инстанции считает их не подлежащими удовлетворению, ввиду отсутствия правовых оснований.

Согласно ч.1 ст.268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (ч.3 ст.268 АПК РФ).

Арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

Согласно положениям ст.9,41 АПК РФ  лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом.

Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Из ходатайства о назначении экспертизы от 15.07.2015 видно, что вопросы, в нем указанные, в суде первой инстанции ответчиком не ставились.

 Поскольку АО «Югор» документально не доказало невозможность заявления ходатайства о назначении  экспертизы по вышеуказанным вопросам суду первой инстанции, что требует ст.268 АПК РФ, апелляционный суд отказывает в удовлетворении данного ходатайства.

Следует отметить, что по смыслу ч. 2 ст. 87 АПК РФ и ст. 20 Федерального закона №73 от 31.05.2001 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»  повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №66 от 20.12.2006  «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Как следует из материалов дела,  суд первой инстанции по ходатайствам истца и ответчика  назначал судебную строительно-техническую экспертизу с поручением ее проведения экспертам ООО «Архилайт» и повторную судебную экспертизу с поручением ее проведения экспертам ООО «Новосибирское бюро судебной технико-экономической экспертизы».

Согласно определениям от 03.07.2014 (л.д. 98-102 т.4) и от31.10.2014 (л.д.67-71 т.5)  перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

- соответствует ли качество выполненных истцом работ - система архитектурного освещения на ТРЦ «Жемчужина Сибири» в г. Тобольске, условиям договора подряда №ПОД 050512 от 05.04.2012, проектной документации и требованиям действующего законодательства (СНиП, ПУЭ и т.д.)?

- при выявлении работ, выполненных с недостатками - указать сами недостатки, указать, являются ли выявленные недостатки устранимыми, а также указать виды, объемы и стоимость работ, выполненных с недостатками, и стоимость устранения выявленных недостатков.

Материалами  дела подтверждено, что эксперты предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертиз судом устанавливались как компетенция экспертов в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в АПК РФ. При назначении повторной экспертизы судом учтено, что  эксперты ООО «Архилайт» производя экспертизу пользовались  третьим и четвертыми томами дела, в то время как суд высылал все 4 тома дела.

Таким образом, процедуры назначения и проведения экспертиз были соблюдены,  заключение экспертизы ООО «Новосибирское бюро судебной технико-экономической экспертизы» по поставленным вопросам соответствует требованиям, предъявляемым законом, экспертами исследованы все представленные на экспертизу документы.

 В силу изложенного, оснований для удовлетворения заявленного ответчиком ходатайства о назначении повторной экспертизы, не имеется.

Рассмотрение дела неоднократно откладывалось, в том числе для урегулирования спора путем заключения мирового соглашения.

 В связи с не достижением соглашения, апелляционная жалоба АО «Югор» рассмотрена судом по доводам, изложенным в ней, а также дополнительно представленным письменным пояснениям.

Из материалов дела судом установлено, что 05.04.2012  между ОАО «Югор»  (заказчик) и ООО «Вест Билдинг» (подрядчик)  заключен договор подряда № ПОД050512 с приложениями (л.д.29 -38 т.1), по условиям которого:

- подрядчик обязуется в соответствии с Техническим заданием (приложение №1) на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами выполнить работы на строящемся объекте «Строительство ТРЦ «Жемчужина Сибири» в г. Тобольске» (далее - объект) по освещению (п.1.1):  изготовление и поставку светотехнических изделий на объект (далее - оборудование) в соответствии с Перечнем оборудования (приложение № 2).  Производство работ по монтажу оборудования на объекте в соответствии и на основании разработанного и утвержденного заказчиком проекта и локального сметного расчета (приложения №3, 6) (п.п.1.1.1, 1.1.2);

- тип и количество оборудования указаны в Перечне оборудования (приложения №2). Монтажные  работы выполняются только  в объеме, указанном в техническом задании (п.п.2.2, 2.3);

- по завершению выполнения монтажных работ частично или полностью подрядчик уведомляет заказчика о готовности к сдаче работ на объекте и передает исполнительную документацию (п. 2.6);

- по договоренности  сторон работы по договору выполняются в два этапа:

первый этап - разработка конструкторской документации на производство светильников PLM-HERO, а также работы по прокладке кабеля, установке кронштейнов в 2012 году;

второй этап - изготовление и поставка оборудования, указанного в перечне оборудования (приложение №2), а также работы по монтажу данного оборудования, в конце 2012-2013 г.г.  (п.2.7);

-  цена настоящего договора составляет 4 490 353,05 руб., в том числе НДС 18% - 2 210 392,84 руб. (п.3.1);

- стоимость, указанная в п.3.1, включает в себя стоимость всего комплекса работ, оборудования и материалов, указанных в приложениях №1, 2 к настоящему договору, сумму вознаграждения подрядчика, а также всех иных расходов подрядчика, связанных с исполнением договора… (п. 3.2);

- оплата производится заказчиком в соответствии с графиком платежей (приложение №5 к настоящему договору) (п.3.3);

- подрядчик  гарантирует качество выполненных монтажных работ, а также качество применяемых материалов  в течение 24 месяцев с даты подписания акта сдачи- приемки работ  и передаче его подрядчику, при условии  соблюдения заказчиком  инструкций  по обслуживанию  и уходу за оборудованием, переданных подрядчиком заказчику при сдаче работ (п.6.2.1);

- в случае отказа подрядчика от устранения замечаний, заказчик вправе самостоятельно  устранять недостатки выполненных работ  с отнесением  всех понесенных  расходов на счет подрядчика. При этом заказчик  оставляет за собой право на удержание суммы понесенных расходов  из всех сумм, причитающихся  к выплате подрядчику (п.6.2.2);

 - работы, подлежащие закрытию, сдаются заказчику подрядчиком  по акту скрытых работ… Никакие подлежащие закрытию  работы не должны закрываться без разрешения заказчика …(п.6.3.1);

- с момента начала производства работ и до их завершения ведет журнал производства работ. Если представитель заказчика не согласен с ходом или качеством работ, а также записями представителя подрядчика, он должен изложить свое мнение в журнале производства работ (п.п.6.5.1,  6.5.2);

- после выполнения каждого из этапов работ подрядчик письменно уведомляет об этом заказчика. Уведомление может быть направлено по факсу или  электронной почте. Уведомлением о сдаче всех работ, а также отдельных этапов работ является направление подрядчиком в адрес заказчика