Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2015 по делу n А27-5796/2015. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                  Дело № А27-5796/2015

резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2015

текст постановления изготовлен в полном объеме 21 июля 2015

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С. Н. Хайкиной

судей: С.В. Кривошеиной, ЛД.Е. Ходыревой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Романовой Ю.А.

при участии:

от заявителя: без участия, извещен

от заинтересованного лица: без участия, извещен

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Бычкова Дмитрия Александровича на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02.06.2015 по делу № А27-5796/2015 (судья В. В. Власов)

по заявлению индивидуального предпринимателя Бычкова Дмитрия Александровича (ОГРНИП 30442050600214 ИНН420529412094) к Администрации города Кемерово (ОГРН 1034205011610, ИНН 4207023869) о признании недействительным предписания № 15/30,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Бычков Дмитрий Александрович (далее – заявитель, Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным предписания Администрации города Кемерово (далее – Администрация) от 03.03.2015 № 15/30 о демонтаже самовольно установленной рекламной конструкции.

Решением суда от 02.06.2015 заявленное требование оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, Предприниматель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, которым признать недействительным предписание Администрации от 03.03.2015 № 15/30.

В обоснование апелляционной жалобы указано на недоказанность принадлежности спорной рекламной конструкции Предпринимателю; на отсутствие рекламного содержания в информации, размещенной на конструкции.

Лица, участвующие в деле о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судбеное заседание представители не явились. На основании ст. 156 АПК РФ суд определил рассмотреть дело в отсутствии представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 27.02.2015 специалистами Управлением городского развития Администрации города Кемерово с целью выявления фактов самовольной установки и (или) эксплуатации рекламных конструкций произведен осмотр, в ходе которого выявлены рекламные конструкции по адресу: г. Кемерово, проспект Ленина, 87.

По результатам проверки Администрацией выдано Предпринимателю предписание № 15/30 о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций.

Не согласившись с указанным Предписанием, Предприниматель обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводам о том, что спорные рекламные конструкции принадлежат Предпринимателю; размещенные конструкции являются рекламными.

Арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене, при этом исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным предписания необходимо наличие двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение им прав и законных интересов Предпринимателя.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемое предписание не противоречит действующему законодательству.

Пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ) предусмотрено, что реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования в силу пункта 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Согласно Международному кодексу рекламной практики под потребителем рекламы понимается любое лицо, которому адресуется реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем.

Из пункта 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» следует, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

Таким образом, реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к объекту рекламирования, сформировать положительное представление о нем (о них) и необходимое рекламодателю для продвижения товара (работе, услуге) позитивное отношение к нему (к ним). Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

Как следует из материалов дела, на фасаде многоквартирного жилого дома по адресу: г. Кемерово, пр. Ленина, 87, на уровне первого этажа размещены рекламные панно, прикрепленные к стене дюбель-гвоздями, размером 3,7 м. на 2,8 м. и 2.3 м. на 2.3 м. следующего содержания: «Региональная сеть Пиво Сибири. Всегда свежие напитки» и «Лучшая цена 55 рублей!».

Указанная конструкция, расположенная в непосредственной близости от места осуществления предпринимательской деятельности, призвана вызвать у потребителя заинтересованность как в приобретении свежих напитков по выгодной цене в указанном месте, так и к торговой точке «Региональная сеть Пиво Сибири», в которой Предпринимателем реализуются напитки.

Таким образом, указанные конструкции содержат информацию, которая имеет целью привлечение внимания, формирование и поддерживание интереса неопределенного круга лиц к торговой точке и реализуемому в ней товару по «лучшей» цене, следовательно, носят рекламный характер в полном соответствии с понятием рекламы, содержащимся в статье 3 Закона № 38-ФЗ.

Ссылка Предпринимателя на письмо ФАС России от 28.11.2013 № АК/47658/13 не опровергает указанные выводы.

Указание Предпринимателем на обязанность продавца своевременно и доступной форме довести до сведения покупателя необходимую и достоверную информацию о товарах и их изготовителях, обеспечивающую возможность правильного выбора товаров судом апелляционной инстанции не принимается.

Размещенные на фасаде многоквартирного жилого дома по адресу: г. Кемерово, пр. Ленина, 87 панно не содержат информации, подлежащей доведению до покупателя в силу требований Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением правительства РФ от 19.01.1998 № 55, а также требований Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей».

Арбитражный апелляционный суд отмечает, что указание на панно «Всегда свежие напитки» не характеризует потребительские свойства и качество товара, поскольку по общему правилу продажа несвежих продуктов недопустима, в связи с чем предложение к продаже напитков подразумевает их свежесть.

Фактически указание «Всегда свежие напитки» характеризует торговую точку «Региональная сеть Пиво Сибири» и, соответственно, направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц к такой торговой точке, как продавцу исключительно свежих напитков.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона № 38-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований этой статьи.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором (часть 5 статьи 19 Закона № 38-ФЗ).

Согласно части 9 статьи 19 Закона № 38-ФЗ установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на ее установку, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 – 7 данной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (часть 10 статьи 19 Закона № 38-ФЗ).

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что Предпринимателем без разрешения на фасаде многоквартирного жилого дома по адресу: г. Кемерово, пр. Ленина, 87, размещены рекламные панно: «Региональная сеть Пиво Сибири. Всегда свежие напитки» и «Лучшая цена 55 рублей!».

В связи с этим Администрацией на основании части 10 статьи 19 Закона № 38-ФЗ правомерно предписано Предпринимателю осуществить демонтаж самовольно установленных рекламных конструкций.

В обоснование апелляционной жалобы Предприниматель ссылается на недоказанность принадлежности рекламных конструкций именно Предпринимателю.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что Предпринимателем осуществляется продажа напитков в торговой точке, имеющей над входом вывеску – Региональная сеть Пиво Сибири.

Данное обстоятельство заявителем не оспаривается.

При этом спорные рекламные конструкции размещены в непосредственной близости от торговой точки Предпринимателя и содержат указание на Региональную сеть Пиво Сибири.

Других индивидуализирующих признаков, вывесок и рекламных конструкций, указывающих на расположение в этом помещении иных торговых точек, не имеется.

Арбитражный апелляционный суд также учитывает, что в результате проверки магазина «Пиво Сибири», принадлежащего ИП Бычкову Д. А., установлен факт предложения к продаже пива «Инголь» по цене 55 рублей, что подтверждается актом от 14.05.2015.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что именно Предприниматель заинтересован в размещении спорных рекламных конструкций на фасаде многоквартирного жилого дома по адресу: г. Кемерово, пр. Ленина, 87.

Доказательств наличия иных лиц, заинтересованных в размещении рекламных конструкций «Региональная сеть Пиво Сибири. Всегда свежие напитки» и «Лучшая цена 55 рублей!», Предпринимателем не представлено.

При этом арбитражный суд исходит из того, что предусмотренная АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая заявителя от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ).

С учетом изложенного судом первой инстанции, исходя из расположения рекламных конструкций, их содержания и смысловой нагрузки в совокупности, сделан обоснованный вывод о том, что такие конструкции принадлежат именно Предпринимателю.

Таким образом, в настоящем случае не имеется предусмотренных статьей 198 АПК РФ оснований для признания недействительным предписания № 15/30, в связи с чем судом первой инстанции правомерно оставлено без удовлетворения заявление Предпринимателя.

При вынесении решения судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы материалы дела, дана надлежащая правовая оценка доказательствам, применены нормы материального права, подлежащие применению, не допущено нарушений норм процессуального права.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

                                                                    ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02.06.2015 по делу № А27-5796/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Бычкова Дмитрия Александровича – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                      С. Н. Хайкина

Судьи                                                                                           С.В. Кривошеина

                                                                                                      Л.Е. Ходырева