Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2008 по делу n 07АП-1478/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                      Дело № 07АП-1478/08

15 сентября 2008г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей:  Марченко Н.В., Музыкантовой М.Х.,

при ведении протокола судебного заседания  судьей  Музыкантовой М.Х..

при участии в заседании: Палиной Я.Ю., доверенность от 05.03.2008 г.; Бурдаковой О.Н., доверенность от 26.09.2007 г.; Хадчевниковой Е.Л., доверенность от 08.09.2008 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Демина Игоря Валерьевича, г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области  от 29.01.2008г.

по делу №А27-10352/2007-2 (судья Власов В.В.)

по заявлению  индивидуального предпринимателя  Демина Игоря Валерьевича, г. Кемерово

к инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кемерово

о признании недействительным решения от 26.09.2007г. № 157

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Демин И.В. обратился в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к ИФНС России по г. Кемерово о признании недействительным решения от 26.09.2007 № 157.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 29.01.2008г. заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Демин И.В. обратился в суд с  апелляционной жалобой, в которой просит его изменить, принять по делу новый судебный акт о признании незаконным решения ИФНС России по г. Кемерово от 26.09.2007г. № 157 в части доначисления налогов, пени, штрафов, уменьшить сумму штрафа, начисленного по статье 126 НК РФ до 50 000 руб. по следующим основаниям:

- нарушение судом норм материального права в части вывода о том, что убытки, полученные в результате реализации товара по цене, ниже закупочной, в целях налогообложения к учету не принимаются и не уменьшают налоговую базу по НДФЛ и ЕСН;

- «Внереализационные расходы» в виде процентов по долговым обязательствам, в том числе по кредитным договорам, предусмотренные подпунктом 2 пункта 1 статьи 265 НК РФ подлежат учету для целей налогообложения НДФЛ и ЕСН;

- налоговым органом не представлено доказательств того, что при исчислении налогов Деминым И.В. была неверно определена налогооблагаемая база по причине неверной квалификации сделок, исходя из целей приобретения товара покупателем;

- в нарушение пункта 4 статьи 112 НК РФ не учтены обстоятельства, смягчающие ответственность, предусмотренную статьей 126 НК РФ.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 11.04.2008г. решение арбитражного суда Кемеровской области от 29 января 2008 года по делу № А27-10352/2007-2 отменено; признано недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кемерово «О привлечении налогоплательщика индивидуального предпринимателя Демина И.В. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» от 26.09.2007г. № 157 в части: по п.1 привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ  НДФЛ 2004 г. - полностью, НДФЛ 2005 г. – полностью, ЕСН федеральный бюджет за 2004 г. - полностью, ЕСН за 2005 г. - полностью; по п.1 ст. 126 НК РФ в размере 224 950 рублей; по п.3 в части начисления пени за неуплату соответствующих сумм налогов; по п.п.3.1 п.3 - в части предложения уплатить недоимку по НДФЛ за 2004г., 2005 г. - полностью; ЕСН федеральный бюджет за 2003 г. - полностью, ЕСН федеральный бюджет за 2004 г.- полностью, ЕСН 2005 г. - полностью. В остальной части в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Демина Игоря Валерьевича, г. Кемерово отказано.

Постановлением кассационной инстанции от 31.07.2008 года постановление суда апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в связи с несоответствием выводов апелляционного суда, изложенных в мотивировочной части постановления его резолютивной части; не дачей оценки доводам предпринимателя о несоответствии счетов-фактур реквизитам счетов- фактур, указанных в платежных поручениях; необоснованностью суда ссылки на ст. 492 и 506 ГК РФ.

При новом рассмотрении судом апелляционной инстанции апелляционной жалобы Демина И.В. представитель подателя жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал  по основаниям в ней изложенным.

Представители налогового органа возражали против апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив  материалы дела,  в порядке ст. 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает  решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.01.2008 г. подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по г. Кемерово проведена выездная налоговая проверка, по результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки   №143 от 27.08.2007г. и 26.09.2007г. вынесено решение №157 «О привлечении индивидуального предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением предприниматель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной: п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 88 129,05 руб., п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 274 950 руб., доначислены налоги в сумме 2 073 152,74 руб., в том числе: по НДФЛ - 176 842 руб., по ЕСН в размере 46882,35 руб., НДС - 1 849 428,39 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 1 333 601,48 руб., в том числе: по НДФЛ - 52644,03 руб., по ЕСН -13 955,47 руб., по НДС - 1 267 001,98 руб.

Полагая указанное решение незаконным, предприниматель обратился в суд с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из непредставления в материалы дела доказательств неправомерности вынесенного налоговым органом ненормативного акта.

В соответствии с п.2 ст. 346.11 НК РФ, организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 Кодекса.

В соответствии с п. 4 ст.  346.26 НК РФ, организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии с п. 5 ст. 173 НК РФ, сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется   в случае выставления   покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Налоговой проверкой установлено, что в  январе - марте 2003г., в период применения упрощенной системы налогообложения,   индивидуальный предприниматель Демин И.В., не признаваемый плательщиком НДС, при осуществлении  оптовой торговли  рыбой,  неправомерно  выставил  в  адрес покупателей товара счета - фактуры, с предъявленными к оплате суммами НДС. Копии указанных счетов-фактур были представлены налогоплательщиком для проведения выездной налоговой проверки в налоговый орган.

По данным выставленных счетов - фактур, книг продаж за январь - март 2003г., индивидуальный предприниматель Деминым И.В. в период январь-март 2003г. выставил счета - фактуры с выделенным НДС на общую сумму 1398303,33 рублей. Оплата стоимости отгруженной продукции произведена покупателями на основании выставленных счетов-фактур.

Так, в январе 2003г. индивидуальным предпринимателем Деминым И.В. выставлены покупателям следующие счета - фактуры: № 1178/8 от 05.01.2003г., покупатель ООО «Альт-Ф4», НДС - 200 рублей; № 1178/9 от 05.01.2003г., покупатель ООО «Океания», НДС - 536,070 рублей; № 1178/1 от 09.01.2003г., покупатель ООО «Кижуч», НДС - 3890,9 рублей;№ 1178/бот 10.01.2003г., покупатель ИП Демин В.Г., НДС - 282288,81 рублей;№ 1178/2 от10.01.2003г., покупатель ООО «Бест», НДС - 3320 рублей; № 11783 от 10.01.2003г.,покупатель ИП Демин В.Г., НДС - 127600 рублей; № 1178/3 от 13.01.2003г., покупательООО «Альт- Ф4», НДС - 245,45 рублей; № 1178/4 от 14.01.2003г., покупатель ООО«Океания», НДС - 1190 рублей; № 1178/5 от 15.01.2003г., покупатель ИП Сивов А.Н., НДС -886,36 рублей; № 1178/6 от 16.01.2003г., покупатель ООО «Селиван», НДС - 4862,14 рублей; № 1178/7 от 17.01.2003г., покупатель ООО «Бест», НДС - 181,82 рублей; № 1178/8 от20.01.2003г., покупатель ИП Локтионова Н.Н., НДС - 9090,91 рублей; № 1178/9 от20.01.2003г., покупатель ООО «Вальд», НДС - 3701,82 рублей; № 1178/1 от 20.01.2003г.,покупатель ООО «Альт - Ф4», НДС - 840 рублей; № 1178/2 от 20.01.2003г., покупатель ИППрошин Ю.Д., НДС - 11300 рублей; № 1178/3 от 20.01.2003г., ИП Демин В.Г., НДС -130710,91 рублей; № 1178/4 от 20.01.2003г., ИП Демин В.Г., НДС - 175536,33 рублей; №1178/5 от 20.01.2003г., ИП Демин ВТ., НДС - 68791,18 рублей; № 1178/6 от 27.01.2003г., покупатель ООО «Вальд», НДС - 2500 рублей; № 1178/7 от 29.01.2003г., ИП Прошин Ю.Д,НДС - 130710,91 рублей; № 1178/8 от 30.01.2003г. покупатель ООО «Фрутос-Н», НДС -590,67 рублей;

Всего в январе 2003г. покупателям выставлены счета-фактуры на сумму 9130251,85 рублей, в которых был выделен НДС на общую сумму 830022,87 рублей.

В феврале 2003г. индивидуальный предприниматель Демин И.В. выставил покупателям следующие счета -фактуры: № 1178/9 от 05.02.2003г.. ООО «Марина - 777», НДС - 1832,73 рублей; № 1178/1 от 05.02.2003г., ИП Дорохов А.А., НДС - 2400 рублей; № 1178/2 от 05.02.2003г„ ООО «Вальд», НДС - 1010 рублей; № 1178/3 от 07.02.2003г., ГУЗ Новосиб. Районная больница, НДС - 1099,64 рублей; № 1178/4 от 07.02.2003г., ООО «Альт-Ф4», НДС - 913,64 рублей; № 1178/5от 10.02.2003г., ИП Демин В.Г, НДС - 70363,64 рублей; № 1178/9 от 18.02.2003г., ИП Чечин В.В, НДС - 13636,36 рублей; № 1178/7 от 13.02.2003г., ГУП магазин № 3, НДС -90,91 рублей; № 1178/8 от 14.02.2003г, ООО «Вальд», НДС - 1483,64 рублей; № 1178/7 от 27.02.2003г, ИП Демин В.Г., НДС - 68791,18 рублей; № 11782 от 27.02.2003г., УП «НЗИВ», НДС - 40,91 рублей; Всего, в феврале 2003г. покупателям выставлены счета - фактуры на сумму 4763867,2 рублей, в том числе НДС - 433078,86 рублей.

В марте 2003г. индивидуальный предприниматель Демин И.В. выставил покупателям следующие счета-фактуры: № 1178/8 от 04.03.2003г., ИП Чечин В.В., НДС - 9090,91 рублей; № 11790 от 05.03.2003г., ИП Дорохов А.А., НДС - 103029,18 рублей; № 11791 от 12.03.2003г., ИП Чечин В.В., НДС - 6767,5 рублей;-№ 1178/1 от 14.03.2003г., ИП Шустова С.Г., НДС -1909,09 рублей; № 11792 от 14.03.2003г., УЦ «Бирюса Кузбасс», НДС -2999,51 рублей; № 1178/3 от 20.03.2003г., ДОАО Чулымское ХПП, НДС - 550; № 11793 от 20.03.2003г., ИП Чечин В.В., НДС - 9090,91 рублей; № 11794 от 20.03.2003г., ИП Чечин В.В., НДС - 1600 рублей; № 11795 от 25.03.2003г. ИП Чечин В.В., НДС - 175,5 рублей; Всего в марте 2003г. покупателям выставлены счета - фактуры на сумму 1487217,49 рублей, в том числе НДС -135201,6 рублей.

Следовательно, в силу пункта 5 статьи 173 НК РФ предприниматель был   обязан  уплатить в бюджет суммы НДС, выделенные в счетах-фактурах и полученные от покупателей, в связи с чем, начисление Инспекцией оспариваемым решением неуплаченной суммы НДС в размере 1 398 303,33 руб. за январь - март 2003г. признается судом апелляционной инстанцией правомерным.

Доводы предпринимателя о выставлении в период январь-март 2003 года счетов-фактур без выделения НДС опровергаются представленными на проверку счетами – фактурами, имеющимися  в материалах дела. Суммы, указанные в счетах-фактурах и платежных документах одинаковы, что не отрицалось налогоплательщиком. Несоответствие реквизитов спорных счетов-фактур реквизитам счетов-фактур, указанных в платежных документах, не свидетельствует о том, что счета-фактуры выставлены без НДС и соблюдении налогоплательщиком положений п.5 ст.173 НК РФ.

В соответствии с ч.1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельство, ан которое оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Налоговый орган в силу ч.1 ст. 65 АПК РФ, ч. 5 ст. 200 АПК РФ факт выставления спорных счетов фактур с выделением сумм НДС и нарушения налогоплательщиком п.5 ст. 173 НК РФ подтвердил представленными в материалы дела счетами-фактурами, которые сам же налогоплательщик представил на проверку.

В нарушение ч.1 ст.65 АПК РФ предпринимателем не представлено доказательств обратного; ссылки на то, что покупателями НДС к вычету не предъявлялся, а счета-фактуры выписаны после утраты права на применение УСН,  ничем не подтверждены.

Вместе с тем, согласно статье 75 НК РФ пеней признается установленная названной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Поскольку предприниматель не является плательщиком НДС, начисление Инспекцией пени за несвоевременную уплату НДС за  январь - март 2003 года  с учетом критериев ее определения, указанных в статье 75 НК РФ, необоснованно.  

Также налоговым органом в ходе проведения проверки   сделан вывод о неполном учете сумм НДС в результате занижения налогооблагаемой базы, в связи с невключением в налоговую базу налога по счетам-фактурам, перечисленным в решении налогового органа (п.3.4 стр.12 Решения).

Вместе с тем налоговым органом не представлено доказательств реальности  операций по указанным счетам-фактурам, материалами встречных проверок выводы налогового органа также не подтверждены.

В силу пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг), то есть передача права собственности. В связи с тем,