Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2008 по делу n 07АП-5105/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                            Дело № 07АП-5105/08

Резолютивная часть постановления оглашена 10.09.2008г.

Постановление в полном объеме изготовлено 11.09.2008г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Зенкова С.А.,

судей Залевской Е.А. и Кулеш Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Залевской Е.А.,

при участии:

от заявителя: Мирошниченко Е.Э по доверенности от 13.05.08г.,

от заинтересованного лица: Стафиевской Л.В. по доверенности № 8 от 10.09.08г., Гребенщиков С.А. по доверенности № 18 от 05.10.08г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции ФНС России по Новосибирской области № 10

на решение суда первой инстанции Арбитражного суда Новосибирской области

от 02.07.08г. по делу № А45-5717/2008-17/144

по заявлению индивидуального предпринимателя Хмелева А.П.

к Межрайонной Инспекции ФНС России по Новосибирской области № 10

о признании частично недействительным решения  от 25.03.08г. № 6,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Хмелев Андрей Петрович (далее по тексту – предприниматель, ИП Хмелев А.П.) обратился Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ) к Межрайонной Инспекция ФНС РФ № 10 по Новосибирской области (далее по тексту - налоговый орган, ИФНС) о признании частично недействительным решения № 6 от 25.03.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 02.07.08г. по делу                  № А45-5717/2008-17/144 решение ИФНС от 25.03.2008 № 6 в обжалуемой части признано недействительным.

Полагая решение суда первой инстанции неправомерным, ИФНС обратилась с апелляционной жалобой.

В апелляционной жалобе налоговый орган с решением не согласился, просит его отменить, принять по делу  новый судебный акт.

Податель жалобы полагает, что судом не учтено, что наряду с основным видом деятельности предпринимателем при регистрации заявлен и ряд дополнительных видов деятельности, в том числе соответствующий коду ОКВЭД - 55.30, деятельность ресторанов и кафе. В соответствии с постановлением Госстандарта РФ от 06.11.2001            № 454-ст «О принятии и введении в действие ОКВЭД» группировка 55.30 включает в себя: изготовление, реализацию и организацию потребления непосредственно на месте кулинарной продукции, продажу напитков, иногда в сопровождении некоторых фopм развлекательных программ; ресторанами и кафе с полным ресторанным обслуживанием предприятиями общественного  питания  с  самообслуживанием деятельность   закусочных   (предприятий    «быстрого      питания»); обеспечение питанием      в железнодорожных      вагонах - ресторанах и на судах; реализацию кулинарной продукции ресторанами и кафе вне предприятия.

Кроме того, в жалобе указано, что, представляя декларации по ЕНВД, предприниматель указал код предпринимательской деятельности - 10 (оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, не имеющие залов обслуживания посетителей), тем самым самостоятельно заявлял о том, что в 2006-2007 годах им осуществлялся спорный вид деятельности.

В судебном заседании представитель ИФНС поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Предприниматель в отзыве на апелляционную жалобу указал, что с доводами апелляционной жалобы не согласен, просит оставить решение суда первой инстанции без изменений и отказать в удовлетворении апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Для того чтобы деятельность налогоплательщика являлась оказанием услуг общественного питания, необходимо одновременно и производить (изготавливать) кулинарную продукцию и/или кондитерские изделия, и создавать условия для ее потребления на месте. Однако, налогоплательщик же не только не изготавливал кулинарную продукцию, но и не создавал условий для ее потребления, а осуществлял реализацию в розницу готовых товаров (возле киоска не было предусмотрено специального места для их потребления).

Налоговый орган необоснованно приравнивает заявление вида деятельности (отражение его в ЕГРИП) и реальное осуществление этого вида деятельности так как налогоплательщик фактически осуществлял деятельность к деятельности ресторанов и кафе не относится, следовательно, не является деятельностью по оказанию услуг общественного питания, а является розничной торговлей, которая подпадает под обложение ЕНВД.

Также в апелляционной жалобе указано, что налоговый орган, указывая в апелляционной жалобе на то, что налогоплательщик на декларации по ЕНВД указал код предпринимательской деятельности -10, не учитывает того факта, что налогоплательщиком 10.06.2008 года были поданы уточненные налоговые декларации по ЕНВД, в которых указан код вида деятельности - 07 (розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и розничная торговля, осуществляемая через объекты нестационарной торговой сети).

 В судебном заседании представитель ИП Хмелева А.П. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Как следует из материалов дела, на основании решения № 4 от 23.01.2008 года сотрудниками ИФНС в отношении ИП Хмелева А.П. проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства.

Результаты данной проверки оформлены актом выездной налоговой проверки           № 6 от 28.02.2008 года, в котором зафиксировано, что в период со 2 квартала 2006 года по 3 квартал 2007 года предприниматель осуществлял деятельность в виде оказания услуг общественного питания,  осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания. Данная деятельность осуществлялась по адресу: с. Здвинск Здвинского района, ул. Калинина, около магазина «Мебель».

В отношении данного вида деятельности на территории Здвинского района система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности - не применяется, следовательно, Хмелев А.П. необоснованно применял ЕНВД, в результате чего ему доначислены налоги, подлежащие уплате при нахождении на общей системе налогообложения.

Рассмотрев материалы налоговой проверки, заместитель начальника ИФНС вынес решение от 25.03.2008 г. № 6 о привлечении к ответственности за совершение      налогового правонарушения.

Данным решением предпринимателю предложено уплатить дополнительно начисленные налоги в общей сумме 71 411 руб., пеню - 9 330,50 руб., штрафы в общей сумме 77 324,40 руб.

Основанием доначисления послужило то, что предприниматель, применяющий в 2006-2007 гг. систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, оказывал услуги общественного питания, осуществляемые через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей. Однако, в соответствии с решением шестой сессии Совета депутатов Здвинского района Новосибирской области от 15.09.2005 г. «О введении ЕНВД на территории Здвинского района» в отношении данного вида деятельности должен применяться не единый налог на вмененный доход, а общеустановленная система налогообложения.

Полагая данное решение налогового органа незаконным, ИП Хмелев А.П. обжаловал его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение об удовлетворении заявленного требования, исходил из того, что налоговым органом не представлено убедительных доказательств того, что предприниматель фактически оказывал услуги общественного питания.

В решении суда первой инстанции указано, что в 2006-2007 гг. предприниматель осуществлял розничную торговлю, что следует из налоговых деклараций по ЕНВД, поданных в инспекцию за 2, 3, 4 кварталы и 1, 2, 3 кварталы 2007 года, где указан код экономической деятельности - 52.12, что согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (утвержденному постановлением Госстандарта РФ от 06.11.2001 г. № 454-ст) означает «прочая розничная торговля в неспециализированных магазинах».

В выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от 11.05.2006 г. № 184 указан основной вид деятельности предпринимателя - прочая розничная торговля в неспециализированных магазинах.

Согласно решению шестой сессии Совета депутатов Здвинского района Новосибирской области от 15.09.2005 г. «О введении ЕНВД на территории Здвинского района» в отношении розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, применяется единый налог на вмененный доход.

Таким образом, арбитражный суд пришел к выводу, чо заявитель правомерно применял систему налогообложения в виде ЕНВД. Факт осуществления предпринимателем иной деятельности - оказание услуг общественного питания, налоговым органом не подтвержден.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционная инстанция считает  решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения.

Согласно ст. 346.27 Налогового кодекса РФ определено, что к услугам общественного питания относятся услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

В соответствии с ГОСТ Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения», утвержденным Постановлением Госстандарта России от 21.02.1994г. № 35, под кулинарной обработкой пищевых продуктов понимается воздействие на пищевые продукты с целью придания им свойств, делающих их пригодными для дальнейшей обработки и/или употребления в пищу. При этом механическая кулинарная обработка - это кулинарная обработка пищевых продуктов механическими способами с целью изготовления блюд, кулинарных изделий и полуфабрикатов.

Согласно ст. 346.27 НК РФ розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Контролирующие органы поддерживают позицию, что для перевода налогоплательщика на ЕНВД в части оказания услуг общественного питания налогоплательщик должен одновременно и производить (изготавливать) указанную продукцию, и создавать условия для ее потребления на месте. Если же данное условие не соблюдается, то ЕНВД в отношении такого вида деятельности не применяется (Письма Минфина России от 21.07.2006г. № 03-11-04/3/359, от 07.07.2006г.                            № 03-11-05/173).

Очевидно, что процесс изготовления подразумевает под собой смешение продуктов и (или) видоизменение их исходных свойств. Именно этим отличается общепит от торговли, ведь розничная торговля связана с предоставлением услуг и работами по продаже (перепродаже без видоизменения) новых и бывших в употреблении товаров.

Судом первой инстанции установлено, что в 2006 и 2007 годах ИП Хмелев А.П. осуществлял розничную торговлю, что следует из налоговых деклараций по ЕНВД, поданных в инспекцию за 2, 3, 4 кварталы 2006 года и 1, 2, 3 кварталы 2007 года, в которых указан код экономической деятельности - 52.12.

Данный код согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (утвержденному постановлением Госстандарта РФ от 06.11.2001г.                   № 454-ст) означает «прочая розничная торговля в неспециализированных магазинах».

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от 11.05.2006г. № 184 основным видом деятельности предпринимателя Хмелева А.П. является прочая розничная торговля в неспециализированных магазинах.

Согласно решению шестой сессии Совета депутатов Здвинского района Новосибирской области от 15.09.2005г. «О введении ЕНВД на территории Здвинского района» в отношении розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, применяется единый налог на вмененный доход.

В связи с вышеизложенным, апелляционный суд соглашается с выводом арбитражного суда первой инстанции о том, что налоговым органом не представлено убедительных доказательств того, что предприниматель Хмелев А.П. фактически оказывал услуги общественного питания.

Апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы, что судом не учтено, что наряду с основным видом деятельности предпринимателем при регистрации заявлен и ряд дополнительных видов деятельности, в том числе соответствующий коду ОКВЭД - 55.30 - деятельность ресторанов и кафе.

В судебном заседании представитель предпринимателя пояснил, что Хмелев А.П. осуществлял свою деятельность в металлическом киоске, который ни рестораном, ни кафе в соответствии с вышеуказанным определением не является.

Также в выписке из ЕГРИП от 11.05.2006 года № 184 (л.д. 116-120 т. 1) ИП Хмелевым А.П., вместе с указанными выше, заявлены также и такие виды деятельности как лесозаготовки, распиловка и строгание древесины, пропитка древесины.

Апелляционный суд соглашается с мнением предпринимателя, что наличие данных видов деятельности в ЕГРИП совершенно не означает, что налогоплательщик их осуществлял.

Довод жалобы о том, что, представляя декларации по ЕНВД, предприниматель указал код предпринимательской деятельности - 10 (оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, не имеющие залов обслуживания посетителей), тем самым самостоятельно заявлял о том, что в 2006-2007 годах им осуществлялся спорный вид деятельности апелляционный суд находит необоснованным.

Предприниматель пояснил, что на декларации по ЕНВД ошибочно указал код предпринимательской деятельности -10. Кроме того, налогоплательщиком 10.06.2008 года были поданы уточненные налоговые декларации по ЕНВД, в которых указан код вида деятельности - 07 (розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и розничная торговля, осуществляемая через объекты нестационарной торговой сети) (л.д. 93, 102, 111 т. 2).

Из выше изложенного следует, что арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений процессуального закона. Выводы, содержащиеся в оспариваемом судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для их отмены у апелляционной инстанции не имеется.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 268 (п. 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 02.07.08г. по делу                       № А45-5717/2008-17/144 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России по Новосибирской области № 10 - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий                                                                      С.А. Зенков

Судьи                                                                                                     Е.А. Залевская

Т.А. Кулеш