Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2008 по делу n 07АП-4615/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                  Дело № 07АП- 4615/08

25 августа  2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2008г.

Полный текст постановления изготовлен  25 августа 2008г. 

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей  Ждановой Л.И., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей   Ждановой Л.И.

при участии: Белогруд Т.В.; Семеновой О.Ю., доверенность от 15.05.08 г.; Гордт А.В., доверенность от 09.01.2008 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г. Новокузнецка Кемеровской области                                                                                    

на решение Арбитражного суда  Кемеровской области

от 11.06.2008 года по делу № А27-4117/2008-2 (судья Марченкова С.Н.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Белогруд Татьяны Викторовны

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г. Новокузнецка

о признании недействительным решения от 27.03.2008г. № 4

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель Белогруд Татьяна Викторовна (далее по тексту предприниматель, ИП Белогруд Т.В.) обратилась   в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к   Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г. Новокузнецка  (далее по тексту Инспекция) о признании недействительным решения  №4 от 27.03.2008г.

 Решением Арбитражного суда Кемеровской области от  11.06.2008 года заявленные требования удовлетворены.

 Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция  обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области  отменить и принять новый судебный акт, в том числе по следующим основаниям:

- ИП Белогруд Т.В., уведомленная о рассмотрении материалов проверки 17 марта 2008года, не реализовала свое право, предоставленное п.6 ст.100 НК РФ, Инспекция правомерно вынесла решение с учетом установленных законодательством сроков;

 - в исковом заявлении ИП Белогруд Т.В. не оспаривает доначисления по НДФЛ, ЕНВД; суд не представил возможности налоговому органу представить необходимые доказательства и документы, подтверждающие начисления НДФЛ; налоговым органом был доначислен НДФЛ за 2004, 2005 год на основании первичных учетных документов и письменных объяснениях предпринимателя.

 В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы и настаивали на её удовлетворении, признав, что в части начисления страховых взносов в пенсионный фонд решение налогового органа незаконно. 

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу (поступил в суд 18.08.08) в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, считая, что налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, указав, что начисления НДФЛ  и ЕНВД ею не оспариваются.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.06.2008г.  подлежащим  отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,  по результатам выездной налоговой проверки ИП Белогруд Т.В.  Инспекцией принято решение от 27.03.2008 г. № 4  о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения  по п. 1 ст. 122, п.1 ст. 119, п.1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 72 392,15 руб.; начислено налога на доходы физических лиц,  страховых взносов,  единого налога на вмененный доход, единого налога, взимаемого по упрощенной системе налогообложения, в общей сумме 74 644,11 руб., пени в общей сумме 22 540, 27 руб.

Полагая    указанное решение Инспекции незаконным,  ИП Белогруд Т.В.   обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Удовлетворяя заявленные предпринимателем требования,  суд первой инстанции  исходил из нарушения налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки; не представления налоговым органом доказательств наличия задолженности налогоплательщика по обязательному пенсионному страхованию; доначисления сумм НДФЛ на основании предполагаемых суммах.

В соответствии с п.6 ст.100 НК РФ, лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Пунктом 1 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ.

 При этом руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов (п.2 ст. 101 НК РФ).

В соответствии с п.14 ст.101 НК РФ, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Материалами дела установлено, что для рассмотрения 17 марта 2008 года в 10 ч.00мин. материалов выездной налоговой проверки ИП Белогруд за период с 01.01.2004г. по 30.09.2007г. предприниматель приглашена 16.03.2007г. (л.д.42 т.1), в связи с чем, на основании вышеизложенных норм налогового законодательства сам по себе факт неявки предпринимателя на рассмотрение материалов налоговой проверки не лишает налоговый орган права для рассмотрения указанных материалов и вынесения решения в рамках срока, установленного  п.1 ст. 101 НК РФ.

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение на основании акта налоговой проверки от 19 февраля 2008 года вынесено 27 марта 2008 года, то есть с соблюдением сроков, установленных п. 6 ст. 100, п. 1 ст. 101 НК РФ.

 И в этой части выводы суда первой инстанции о не уведомлении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов  проверки  являются необоснованными.

 В связи с чем,  при рассмотрении вопроса о правомерности принятия оспариваемого решения Инспекции №4 от 27.03.08г. необходимо установить, насколько факт не учета доводов налогоплательщика   повлиял на законность принятого ненормативного акта,  что судом первой инстанции в нарушение ст. 71 АПК РФ сделано не было; удовлетворение заявленных предпринимателем требований и признание недействительным решения Инспекции  лишь со ссылкой на п.14 ст. 101 НК РФ  нельзя признать законным и обоснованным. 

 Основанием доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее по тексту единый налог), за 2004-2006 гг. в общей сумме 43 721,11 руб. послужило установление факта осуществления ИП Белогруд, кроме розничной торговли, услуг по подключению абонентов к сети сотовой связи путем реализации сим-карт, в связи с чем, доходы в виде вознаграждения, полученные от их реализации, не подпадают под специальный режим налогообложения ЕНВД.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении предпринимательской деятельности в розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Пунктом 1 статьи 346.28 НК РФ предусмотрено, что плательщиками единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ для целей исчисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

На основании пункта 3 статьи 38 НК РФ товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Согласно подпунктам 1, 2 статьи 38 НК РФ объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога. Под имуществом в настоящем Кодексе понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом РФ.

В соответствии со статьей 128 ГК РФ, к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Пунктом 4 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.09.1997 № 1235, действовавших в проверяемом периоде, предусмотрено, что услуги телефонной связи оказываются на основании договора об оказании услуг телефонной связи, заключаемого между оператором связи и абонентом. 

 При изложенных обстоятельствах продажа сим-карт организациями, не являющимися операторами связи, подпадает под определение розничной торговли, сформулированное в статье 346.27 НК РФ, и к ним подлежит применению система налогообложения в виде ЕНВД, в связи с чем, признается неправомерным решение Инспекции в части  доначисления единого налога, соответствующих сумм пени и штрафов по изложенным основаниям.

Учитывая, что налоговый орган в суде апелляционной инстанции согласился с необоснованностью решение в части доначисления Белогруд Т.В. страховых взносов в пенсионный фонд, а также отсутствие спора по НДФЛ и ЕНВД (с учетом требований Белогруд Т.В. при подаче заявления в суд и пояснений  при рассмотрении дела судом), суд приходит к выводу о незаконности решения суда первой инстанции, признавшим оспариваемое решение налогового органа недействительным полностью.

Принимая во внимание представленные доказательства, оценив их в совокупности, суд апелляционной инстанции находит подлежащим удовлетворению требования заявителя в оспариваемой им части: начисления страховых взносов, единого налога, взимаемого по упрощенной системе налогообложения, соответствующих сумм штрафа по п.1 ст. 119, п.1 ст. 122 НК РФ, соответствующих сумм пеней.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой  инстанции о незаконности принятого налоговым органом решения со ссылкой на нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки принято  без  выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для дела и не дачи им  оценки, подлежит  отмене  с  принятием нового судебного акта в силу  ст. 201 АПК РФ.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по рассмотрению дела судом первой инстанции подлежит взысканию с налогового органа в размере 100 рублей в пользу Белогруд Т.В. и апелляционной жалобы в доход федерального бюджета в размере 50 рублей.

 Руководствуясь  ст.110, Ч.2 ст. 269, п.1 ч.1 ст. 270, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд                                                               

                                                                                П О С Т А Н О В И Л:

Решение  арбитражного суда Кемеровской области от   11.06.2008 года по делу № А27-4117/2008-2   отменить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г. Новокузнецка Кемеровской области, г. Новокузнецк «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 27.03.2008 г. № 4 в части  предложения уплатить: недоимку по страховым взносам в ПФР (п.1,2 п.3.1) в сумме 672 руб., единый налог, взимаемый по упрощенной системе налогообложения (п.4.п.3.1) в сумме 43 721, 11 руб., соответствующих сумм штрафа по п.1 ст. 119 НК РФ, п.1 ст. 122 НК РФ.

Обязать Межрайонную инспекцию ФНС России по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г. Новокузнецка Кемеровской области, г. Новокузнецк устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Межрайонной инспекцию ФНС России по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г. Новокузнецка Кемеровской области, г. Новокузнецк государственную пошлину в пользу Белогруд Татьяны Викторовны в размере 100 рублей, и в пользу федерального бюджета в размере 50 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                    В.А.Журавлева

Судьи                                                                                                  Л.И.Жданова

                                                                                                            М.Х.Музыкантова