Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2008 по делу n 07АП-3330/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                          Дело № 07АП-3330/08

21 августа 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 августа 2008 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Солодилова А. В.,

судей:                                Хайкиной С. Н.,

Кулеш Т. А.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Кулеш Т. А.,

при участии:

от заявителя: Пономарев Ю. В., дов. 18.08.2008г.; Ткаленко В. В., дов. от 18.08.2008г.; Флейснер В. В., дов. от 18.08.2008г.;

от заинтересованного лица: Ларионова С. Ю., дов. от 10. 01.2007г.; Мамашева Л. П., дов. от 10.01.2008г.;  Твердохлеб О. Я., дов. 10.01.2008г.;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России по Новосибирской области

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 15.04.2008г.

по делу №А45-12978/2007-24/365

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Регион»

к МИФНС России №14 по Новосибирской области

о признании ненормативного акта недействительным в части

 

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 15.04.2008г. по делу № А45-12978/2007-24/365 требование, заявленное Обществом с ограниченной ответственностью «Регион» (далее – общество, налогоплательщик), к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Новосибирской области (далее – налоговый орган, инспекция, податель жалобы, апеллянт) о признании недействительным Решения №63 от 28.09.2007 г. в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 4 116 991 рублей, пени – 1 304 972 рублей, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 823 398 рублей  признано обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Новосибирской области от 15.04.2008г. по делу № А45-12978/2007-24/365 и принять новый судебный акт. В обоснование жалобы апеллянт указывает на следующие обстоятельства.

Налоговый орган в акте проверки согласился с налогоплательщиком, что он с 01.03.2005 г. должен находиться на режиме ЕНВД по операциям продажи товаров за наличный расчёт, как этого требует понятие «розничной торговли» в соответствии со ст. 346.27 НК РФ, так как налогоплательщиком самостоятельно были представлены налоговые декларации по ЕНВД за 1,2,3 кв. 2005 г. При этом по данным операциям налогоплательщик, не являясь плательщиком НДС, выставив покупателям счета-фактуры с выделением НДС в силу п. 5 ст. 173 НК РФ, обязан данный налог перечислить в бюджет и сдать налоговую декларацию по НДС. При этом налогоплательщик по данным товарам не имеет права на налоговый вычет по НДС в части товаров, реализованных в режиме ЕНВД, в силу п. 2, 4 ст. 170 НК РФ, а должен сумму НДС, уплаченную поставщику, учитывать в стоимости товара, поскольку он не является плательщиком НДС по данным операциям. Налогоплательщик неправомерно взял налоговые вычеты по НДС по товарам, реализованным в режиме ЕНВД (реализованным за наличный расчёт). В акте проверки и в Решении № 63 имеются все ссылки на нормы налогового законодательства.

Инспекция считает, что в ходе судебного разбирательства коренным образом меняется позиция Общества. Ссылаясь в уточнённом исковом заявлении на ст. 49 АПК РФ Общество меняет основания, по которым оно не согласно с решением налогового органа о доначислении НДС в ходе выездной налоговой проверки. Его вновь заявленным основанием является тот факт что арендованные им площади согласно представленного им в суд договора аренды нежилых помещений составляют более 150 кв. м и оно должно находиться на общем режиме налогообложения по всем операциям. При этом судом не исследована правомерность этих вновь заявленных оснований.

Налоговый орган указывает, что в акте проверки и в решении отражено, что налогоплательщик самостоятельно перешёл на уплату ЕНВД по операциям реализации товаров за наличный расчёт с 01.03.2005 г., представив декларации по ЕНВД за 1, 2 кв., 3 кв. 2005 г. Кроме этого, он сдал декларацию по налогу на прибыль, где также налогом на прибыль обложена только выручка по безналичному расчёту. По ЕСН, налогу на имущество, налогу на добавленную стоимость уточнённые декларации сданы не были. Однако, уплата ЕНВД в соответствии с п. 4 статьи 346.6 НК РФ предусматривает замену уплаты налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогов) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), а также организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Налоговый орган считает, что суд не принял данный факт во внимание и не учёл, что Общество, поскольку оно заявляет как основание - общий режим налогообложения, в  доказательство своей позиции не сдало декларации по налогу на прибыль, ЕСН, налогу на имущество, не обнулило декларации по ЕНВД, и отменяет доначисление по НДС, признавая, что Общество должно был быть с 01.03.2005 г. по 31.07.2005 г. на общем режиме налогообложения. А тот факт, что, работая на режиме ЕНВД, налогоплательщик не платил налог на прибыль, ЕСН с выручки по реализации за наличный расчёт, суд не рассматривал.

Апеллянт считает, что судом не учтён тот факт, что налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки были исследованы документы, представленные налогоплательщиком как в ходе проверки, так и до проведения проверки, т. е. в момент подачи налоговых деклараций, а осмотр помещений проводить налоговому органу в момент проверки не было смысла, так как проверка проводилась в 2007 году за 2005 год. Однако судом принят от заявителя в ходе судебного разбирательства другой договор аренды на 798 кв. м, где вычеркнуто «в том числе полезной торговой площади 25 кв. м» с пояснением, что документы предоставленные налоговым органом в суд (договора аренды) были предоставлены ранее в инспекцию физическим лицом Пономарёвой В.Н. с целью подтверждения её доходов. Данные документы суд недостаточно исследовал, а согласился с пояснением заявителя неправомерно, по той причине, что Пономарёва В.Н. - директор ООО «Регион» и представленные ею в инспекцию документы подтверждают величину физического показателя для исчисления ЕНВД.

Апеллянт также указывает на то, что судом неверно истолкован довод налогового органа о том, что НК РФ не даёт право налогоплательщику по одной и той же операции по разным налогам в одном и том же периоде находиться на разных режимах налогообложения. Налоговый орган поясняет, что речь идёт о том, что, являясь плательщиком ЕНВД с 01.03.2005 г. по реализации товаров за наличный расчёт, налогоплательщик освобождается от уплаты 4-х налогов в соответствии с п. 4 ст. 346.6 НК РФ: налога на прибыль, налога на имущество, ЕСН, НДС. Налогоплательщик же, сдав декларации по ЕНВД за 1,2,3 кв. 2005 г., по налогу на прибыль, где сминусована выручка, подпадающая под режим ЕНВД за этот же период, утверждает, что по НДС он в этом периоде он правомерно являлся на общем режиме налогообложения. Это противоречит п.4 ст. 346.6 НК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество с ограниченной ответственностью «Регион» с доводами апелляционной жалобы не соглашается и просит суд апелляционной инстанции оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, по изложенным в отзыве основаниям.

В судебном заседании представители апеллянта и общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, соответственно.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив, в соответствии со ст. 268 АПК РФ, законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как следует из материалов дела, Межрайонной  инспекцией Федеральной налоговой службы № 14 по Новосибирской области была проведена выездная налоговая проверка по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджет: по транспортному налогу, налогу на прибыль, налогу на имущество, единому социальному налогу, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, земельному налогу, водному налогу, налогу на добавленную стоимость, единому налогу на вмененный доход, полноту и своевременность оприходования выручки, полученной с применением ККТ за период с 01 марта 2005 г. по 31 декабря 2006 г., по налогу на доходы физических лиц за период со 02.03.2005 г. по 28.06.2007 г.

По результатам выездной налоговой проверки 05 сентября 2007 года составлен Акт № 63 выездной налоговой проверки ООО «Регион».

Не согласившись с изложенными в Акте выводами проверяющих, налогоплательщик обратился с письменными возражениями, которые в установленном НК РФ порядке, с участием представителей налогоплательщика, были рассмотрены налоговым органом.

28 сентября 2007 года Инспекцией вынесено Решение № 63 о привлечении ООО «Регион» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Налогоплательщик не согласился с оспариваемым решением в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 4 116 991 рублей, пени – 1 304 972 руб., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 823 398 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 15.04.2008г. по делу № А45-12978/2007-24/365 признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Новосибирской области №63 от 28.09.2007г. в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 4 116 991 рублей, пени – 1 304 972 рублей, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 823 398 рублей.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы по следующим основаниям.

В силу пп. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в том числе в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. м., палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе, не имеющие стационарной торговой площади (в редакции, действовавшей в спорный период).

Под площадью торгового зала понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

При проведении выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что обществом за период с марта 2005 года по июль 2005 года выставлялись счета-фактуры покупателям с выделением в них НДС, данные суммы были занесены в налоговые декларации по НДС, однако налогоплательщиком необоснованно заявлены налоговые вычеты, так как Общество находилось на системе налогообложения в виде ЕНВД, в результате чего ООО «Регион» занизило НДС на сумму 4199618 руб.

Исследовав материалы дела, технический паспорт арендуемого обществом объекта недвижимости, поэтажную экспликацию здания, выслушав представителей сторон, суд  первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что общество за период с марта 2005 года по июль 2005 года должно было  находиться на общей системе налогообложения. Поскольку обществом осуществлялась торговля через объекты организации торговли с площадью торгового зала более 150 кв.м., следовательно, заявителем неправомерно представлялись за указанный выше период налоговые декларации по ЕНВД.

Из материалов дела следует, что с марта по июль 2005 года заявителем представлялись налоговые декларации по НДС.

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено уплатой им суммы НДС при приобретении товаров (работ, услуг), принятием на учет данных товаров (работ, услуг) и наличием соответствующих первичных документов. При этом документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операций, с которыми НК РФ связывает право налогоплательщика на получение возмещения налога из бюджета.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что судом первой инстанции верно установлены обстоятельства, которые послужили основанием для вывода суда первой инстанции о том, что налоговый орган не представил доказательств занижения налогоплательщиком налоговой базы по НДС за март и июль 2005г. по основаниям, изложенным в решении суда первой инстанции, соответственно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у апелляционной коллегии отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции относительно правомерности отклонения довода налогового органа о том, что при переходе с 01.08.2005г. на систему налогообложения в виде ЕНВД общество должно было в соответствии с п.3 ст. 170 НК РФ восстановить сумму НДС, ранее принятую к вычету по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль