Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2008 по делу n 07АП-136/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                                 Дело № 07АП-136/08

“18” февраля  2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена  12 февраля  2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  18  февраля  2008 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  М.Х. Музыкантовой,

судей: В.А. Журавлевой,  Н.А. Усенко,

при ведении протокола судебного заседания  судьей Н.А. Усенко,

при участии в заседании:

от заявителя: Солопова Б.Н. по доверенности № 20 от 31.01.2008 г.,

Голиковой Е.П. по доверенности № 18 от 31.01.2008 г.,

от ответчика: без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АКВАМАРКЕТ»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06.12.2007 года

по делу   № А27-10010/2007-5 ( судья Гуль Т.И.)

по заявлению Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (Кемеровский филиал ФГУ ФЛЦ), г. Москва, к обществу с ограниченной ответственностью «АКВАМАРКЕТ» о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное агентство по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью «АКВАМАРКЕТ» (далее – ООО «АКВАМАРКЕТ»), в отношении которого 10.10.2007 г. составлен протокол № 13/42 об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.1 Кодекса    об административных правонарушениях Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда  Кемеровской области от 06.12.2007 года требование  заявителя удовлетворено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «АКВАМАРКЕТ» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда  Кемеровской области отменить.

В обоснование жалобы ООО «Аквамаркет» указало, что судом первой инстанции не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд счел установленными. Кроме того, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, а также имеет место нарушение норм права, выразившееся в недостатках  составления протокола об административном правонарушении, а именно в указании в качестве  присутствовавшего при составлении протокола директора ООО «АКВАМАРКЕТ» Яковлева К.А., вместо которого присутствовал Ващенко А.С.

Податель апелляционной жалобы ООО «Аквамаркет» своего представителя в судебное заседание не направил,  о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом, что подтверждается телефонограммой от 05.02.2008 г. Ходатайства об отложении судебного заседания в апелляционную инстанцию не поступило, в связи с чем в соответствии со статьями 156 ( часть 3), 205 ( часть 3)  Арбитражного процессуального кодекса РФ и с учетом мнения представителей заявителя суд находит возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя ООО «Аквамаркет».

Представители Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в  отзыве на апелляционную жалобу, просили решение Арбитражного суда Кемеровской области от  06.12.2007 г. по делу № А 27-10010/2007-5 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Заслушав представителей заявителя , изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, исследовав  материалы дела,  проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции  от 06.12.2007 года  по делу   № А27-10010/2007-5, Седьмой арбитражный апелляционный суд находит решение суда первой инстанции  подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО «АКВАМАРКЕТ»  имеет лицензию на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности с государственным стандартом ГС-6-42-02-27-0-4205057414­-003058-1 (срок действия с 17.07.2006 г. по 17.07.2011 г.).

На основании Приказа Росстроя от 23.08.2007 г. № 231 в период с 13.09.2007 г. по 12.10.2007 г. в отношении ООО «АКВАМАРКЕТ»   лицензирующим органом проводились внеплановые мероприятия по лицензионному контролю в соответствии с пунктом 5 статьи 7 Федерального закона от 08.08.2001 г. №  134-ФЗ.

Результаты проверки были отражены в акте от 10 октября 2007 г. № 13/42. В ходе проверки выявлены допущенные ООО «АКВАМАРКЕТ»   нарушения лицензионных требований и условий, предусмотренных подпунктами «а», «б», «в», «г», «д» п. 4 Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2002 г. № 174, а именно: представлены недостоверные сведения по квалификационному составу; отсутствуют сведения о наличии у лицензиата принадлежащих ему на праве собственности или ином законном основании оборудования и инвентаря, необходимых для осуществления лицензируемой деятельности; отсутствуют сведения о повышении не реже 1 раза в 5 лет квалификации работников юридического лица, осуществляющих строительство зданий и сооружений; нарушение части 2 статьи 51, части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ от 29.12.2004 г. № 190-ФЗ; отсутствуют сведения о системе контроля качества выполняемых работ.

Указанные обстоятельства представляют собой осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), что явилось основанием для привлечения  ООО «АКВАМАРКЕТ» к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса об административных правонарушениях РФ, в связи с чем, 10 октября 2007 года в отношении  ООО «АКВАМАРКЕТ»  уполномоченным должностным лицом Росстроя, Советником Управления строительных программ Росстроя Л.С. Тиховодовой, составлен протокол № 13/42 об административном правонарушении.

В  протоколе  указано, что он составлен в присутствии директора ООО «АКВАМАРКЕТ» Яковлева К.А., однако в действительности протокол от 10.10.2007 г. был подписан   заместителем директора по развитию Ващенко А.С., действующим по доверенности от 03.09.2007 г., который также подписал  Акт проверки сведений о лицензиате  № 13/42 от   10 октября 2007 г.  Данный факт был установлен судом первой инстанции и не оспаривался представителями заявителя.

В соответствии со статьей 1.6 Кодекса об административных правонарушениях РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно частям 3-6 статьи 28.2 Кодекса об административных правонарушениях  РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Им должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе предоставить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Физическому лицу или законному представителю юридического лица вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Частями 1 и 2 статьи 25.1 Кодекса об административных правонарушениях РФ предусмотрено, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом. Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется  производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела, и, если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Таким образом, из статей 28.2 и 25.1 Кодекса об административных правонарушений РФ следует, что составление протокола об административном правонарушении и рассмотрение дела об административном правонарушении в отношении юридического лица должно осуществляться в присутствии его законного представителя. При этом административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные вышеназванными нормами.

Согласно пункта 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.07.2007 г. № 46 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02 06.2004 г. № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 Кодекса об административных правонарушениях РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим, судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является, поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Суд апелляционной инстанции находит состоятельными доводы апелляционной жалобы о том, что Федеральным агентством  по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству  существенно нарушены права и законные интересы лица, привлекаемого к административной ответственности, поскольку при составлении протокола об административном правонарушении не участвовал законный представитель ООО «Аквамаркет». При составлении протокола об административном правонарушении не исследовался вопрос о полномочиях Ващенко А.С., должностное положение которого подтверждено доверенностью, не соответствующей требованиям, предъявляемым пунктом 2 статьи 25.4 Кодекса об административных правонарушениях РФ.  Данное обстоятельство находит также подтверждение в материалах дела, а именно в копии доверенности от 03.09.2007 г., согласно которой Ващенко А.С. предоставляется право заверять копии документов, подавать и подписывать заявления, жалобы, получать документы, заявлять ходатайства, про участие в конкретном административном деле ничего не говорится.

В связи с тем, что при составлении протокола законный представитель общества не участвовал, юридическое лицо было лишено возможности защищать свои права и пользоваться иными процессуальными правами, предусмотренными Кодексом об административных правонарушениях РФ.

Обязанность всестороннего, полного, объективного и своевременного выяснения обстоятельств каждого дела, а следовательно, и полномочий участников административного процесса возложена на административный орган.

Из представленного в материалах дела уведомления от 06.09.2007 г. № 15/06 –УВ, направленного заявителем  руководителю ООО «Аквамаркет» следует, что для проведения проверки и составления протокола законный представитель общества должен явиться по указанному адресу 09.10.2007 г. к 09-00 час. в Кемеровский филиал ФГУ ФЛЦ.  Доказательств  надлежащего извещения непосредственно законного представителя ООО «Аквамаркет» о времени и месте составления протокола  об административном правонарушении 10.10.2007 г. Федеральное агентство по строительству и жилищно- коммунальному хозяйству в суд не представило.  Доверенность от 03.09.2007 г.в соответствии с которой Ващенко А.С. уполномочен представлять интересы ООО «Аквамаркет» в Кемеровском филиале Федерального  государственного управления федерального лицензионного центра, на которую в обоснование своей позиции ссылается заявитель, не является доказательством надлежащего извещения законного представителя ООО о месте и времени составления протокола.

В силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. № 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях",   нарушение административным органом требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, может являться основанием для отказа в удовлетворении требования о привлечении к административной ответственности.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения их последствий при рассмотрении дела.

Поскольку  допущенные Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству процессуальные нарушения являются существенными, не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении и достоверно установить вину ООО «Аквамаркет»  в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса об административных правонарушениях, суд апелляционной инстанции находит не правомерным привлечение ООО «Аквамаркет» к административной ответственности, независимо от того, совершило оно или нет    административное правонарушение.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено нарушение и неправильное применение норм  процессуального права   Арбитражным судом Кемеровской области в решении  от 06.12.2007 г. по делу № А27-10010/2007-5, что является основанием для отмены решения и принятия нового судебного акта в соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 156,  269 (пунктом 2),   270 (пунктом  4 части 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда  Кемеровской области от 06.12.2007 года по делу № А27-10010/2007-5 отменить.

В удовлетворении  заявления  Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству о привлечении ООО «АКВАМАРКЕТ» к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                        М.Х. Музыкантова

Судьи                                                     В.А. Журавлева

Н.А. Усенко