Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2008 по делу n 07АП-2062/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                       Дело № 07АП-2062/08

Резолютивная часть постановления оглашена 29.04.2008г.

Постановление в полном объеме изготовлено 04.05.2008г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Зенкова С.А.,

судей Залевской Е.А. и Кулеш Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Кулеш Т.А.,

при участии:

от заявителя: без участия,

от лица, привлекаемого к административной ответственности: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

на Решение суда первой инстанции Арбитражного суда Кемеровской области

от  11.03.08г.  по делу № А27-1279/2008-5 (судья  Обухова Г.П.)

по заявлению Прокуратуры г. Березовский Кемеровской области

к индивидуальному предпринимателю Биляну А.А.

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор г. Березовского Кемеровской области (далее по тексту - прокурор) обратился Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Биляна Ашота Арташесовича (далее по тексту – ИП Билян А.А.) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.16. КоАП РФ за осуществление торговли слабоалкогольной продукцией без сертификата соответствия и справки к ТТН, на основании постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.01.2008г.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.03.2008г. прокурору отказано в удовлетворении заявленного требования.

В апелляционной жалобе прокурор с решением не согласился, просит его отменить, принять по делу  новый судебный акт.

Податель жалобы указал, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не предусматривает получение объяснения и вручение постановления лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, именно прокурором города (района).

Кроме того, согласно решению суда постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении Биляна не содержит сведений о времени совершения правонарушения. Указанное обстоятельство также не является основанием для отказа удовлетворения требований прокурора, поскольку время совершения правонарушения уточнено при рассмотрении дела и подтверждено материалами административного дела.

В судебное заседание представители апеллянта и лица, привлекаемого к административной ответственности, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, не явились. Суд считает возможным в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в их отсутствие.

Предприниматель Билян А.А. отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Как следует из материалов дела, сотрудниками ОБППР и АЗ ОВД г. Березовского 21.01.2008г. проведена проверка в торговой точке ИП Биляна А.А. в магазине «Лилия» по ул. Фурманова, 10а. Материалы проверки направлены прокурору г. Березовского и получены прокуратурой 22.01.2008г. На основании представленных материалов прокуратурой г. Березовского в отношении ИП Биляна А.А. вынесено постановление от 24.01.08г. о возбуждении дела об административном правонарушении по признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст.14.16 КоАП РФ.

Согласно постановлению от 24.01.08г., предпринимателю вменяется осуществление розничной продажи алкогольной продукции - коктейлей « Shake «Сани Бич» и « Shake «Текила Сомбреро» без надлежаще оформленных товаротранспортных документов, сертификата соответствия и справки к ТТН или справки к ГТД.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ данное постановление направлено в Арбитражный суд Кемеровской области для рассмотрения.

Суд первой инстанции, принимая решение об отказе в удовлетворении заявленного требования, исходил из следующего.

Судом установлено нарушение прокуратурой порядка вынесения постановления о возбуждении дела, установленного ст.ст. 28.2, 28.4 КоАП РФ.

В соответствии со ст.28.4 КоАП РФ к постановлению о возбуждении дела об административном правонарушении применяются положения, установленные ст.28.2 КоАП РФ.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что из содержания ст. 28.2 КоАП РФ следует, что все действия, связанные с составлением протокола (постановления о возбуждении дела), взятием объяснения, изложением в протоколе объяснения правонарушителя, разъяснением ему прав и обязанностей и т.д., должны совершаться одним должностным лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении.

Согласно п. 2 ст. 22 Закона «О прокуратуре Российской Федерации» от 19.01.1992г. правом возбуждения дела об административном правонарушении наделены только прокурор и его заместитель.

Постановление о возбуждении дела, в нарушение ст. 28.2 КоАП РФ и п.2 ст.22 Закона «О прокуратуре Российской Федерации», фактически вынесено не тем лицом, которое в нем указано и которое его подписало, а старшим помощником прокурора г. Березовского Оглезневой СВ., ею же разъяснялись права предпринимателю, взято объяснение, предприниматель ознакомлен с содержанием постановления и вручена копия постановления.

В связи с этим, постановление содержит не достоверные сведения о лице, фактически вынесшим его, и дело об административном правонарушении фактически возбуждено должностным лицом прокуратуры, не имеющим полномочий по возбуждению дела об административном правонарушении.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в нарушение ч. 2 ст.28.2 КоАП РФ не содержит сведений о времени совершения правонарушения. Также постановление о возбуждении дела об административном правонарушении содержит сведения о наименовании алкогольной продукции, наличие которой в торговом павильоне ИП Биляна А.А. не подтверждено документально.

Суд решил, что из представленных материалов не понятно на основании чего сделан вывод о розничной торговле алкогольной продукции коктейлей « Shake «Сани Бич» и « Shake «Текила Сомбреро» без надлежаще оформленных товаротранспортных документов, сертификата соответствия и справки к ТТН или справки к ГТД. Из документов, составленных сотрудниками милиции, следует, что в павильоне отсутствует лицензия на реализацию алкогольной продукции, при этом продавался продукция Алка «Шейк (протокол проверочной закупки от 21.01.08г. /л.д. 10/), изъят же слабоалкогольный газированный напиток «Shake koktails», при этом сведений о проверке сотрудниками милиции наличия документов на данную продукцию не имеется.

Указанные противоречия в наименовании алкогольной продукции, отсутствие сведений о проверки наличия документов на нее, не позволили суду первой инстанции однозначно решить вопрос о наличии или отсутствии документов на алкогольную продукцию, указанную в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционная инстанция считает  решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения.

Пунктом 2 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»                  № 171-ФЗ от 22.11.1995г. установлено, что не допускается розничная продажа алкогольной продукции без сопроводительных документов в соответствии с требованиями статьи 10.2 настоящего Федерального закона, без сертификатов соответствия и без маркировки в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона.

Согласно п. 1 ст. 10.2. Федерального закона № 171-ФЗ от 22.11.1995г. оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется только при наличии следующих сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота: товарно-транспортная накладная; справка, прилагаемая к грузовой таможенной декларации (для импортированных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции); справка, прилагаемая к товарно-транспортной накладной (для этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, производство которых осуществляется на территории Российской Федерации); уведомление (для этилового спирта (в том числе денатурата) и нефасованной спиртосодержащей продукции с содержанием этилового спирта более 60 процентов объема готовой продукции).

Этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, оборот которых осуществляется при полном или частичном отсутствии сопроводительных документов, указанных в пункте 1 настоящей статьи, считаются продукцией, находящейся в незаконном обороте.

Пунктом 139 раздела 19 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998г. № 55 установлена также обязанность продавца иметь на продаваемую алкогольную продукцию сопроводительные документы (товаротранспортную накладную; копию справки, прилагаемой к грузовой таможенной декларации для импортируемой алкогольной продукции; копию справки, прилагаемой к товаротранспортной накладной на алкогольную продукцию, производство которой осуществляется на территории Российской Федерации).

В соответствии с частью 2 статьи 14.16 КоАП РФ поставка или розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей продукции без надлежаще оформленных товаротранспортных документов, без сертификата соответствия по каждому наименованию продукции, без справки к грузовой таможенной декларации или без ее копии с оригиналами оттисков печатей предыдущего собственника (на импортную алкогольную продукцию) либо без справки к товаротранспортной накладной (на отечественную алкогольную продукцию), а равно поставка или розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей продукции в таре и упаковке, не соответствующих установленным законом требованиям, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ  в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись.

В соответствии со статьей 28.4 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 5.1, 5.7, 5.21, 5.23 - 5.25, 5.45, 5.46, 5.48, 5.52, 7.24, частью 2 статьи 7.31, статьями 12.35, 13.11, 13.14, частями 1 и 2 статьи 14.25, статьей 15.10, частью 3 статьи 19.4, статьями 19.9, 20.26, 20.28, 20.29 настоящего Кодекса, возбуждаются прокурором. При осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом другом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса (ч. 2 ст. 28.4 КоАП РФ).

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении составлено с нарушение ч. 2 ст.28.2 КоАП РФ, так как не содержит сведений о времени совершения правонарушения.

Судом первой инстанции сделан правомерный вывод, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении содержит сведения о наименовании алкогольной продукции, наличие которой в торговом павильоне предпринимателя Биляна А.А. не подтверждено документально, так как в целом из представленных материалов не понятно на основании чего сделан вывод о розничной торговле алкогольной продукции коктейлей « Shake «Сани Бич» и « Shake «Текила Сомбреро» без надлежаще оформленных товаротранспортных документов, сертификата соответствия и справки к ТТН или справки к ГТД. Из документов, составленных сотрудниками милиции, следует, что в павильоне отсутствует лицензия на реализацию алкогольной продукции, при этом продавалась продукция Алка «Шейк (протокол проверочной закупки), изъят же слабоалкогольный газированный напиток «Shake koktails», при этом сведений о проверке сотрудниками милиции наличия документов на данную продукцию не имеется. Данные противоречия в наименовании алкогольной продукции, отсутствие сведений о проверки наличия документов на нее, не позволяют суду однозначно решить вопрос о наличии или отсутствии документов на алкогольную продукцию, указанную в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении.

В связи с выше изложенным, апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции сделал обоснованный вывод об  отсутствии достоверных и достаточных доказательств события административного правонарушения в действиях ИП Биляна А.А.

Допущенные существенные процессуальные нарушения при возбуждении дела об административном правонарушении, а также иные установленные выше обстоятельства, не позволили суду удовлетворить