Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2011 по делу n М7ДОГОВОРА.. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Шестой арбитражный апелляционный суд

  П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 06АП-605/2011

22 марта 2011 года                                                                 г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 15.03.2011

В полном объеме постановление изготовлено 22.03.2011

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Головниной Е.Н.

судей Козловой Т.Д., Гетмановой Т.С.

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Роденковой О.С.

в судебном заседании участвовали:

от истца: Жарикова М.Ю., доверенность от 30.11.2010                     №ДЭК-20-15/118Д; Обыденный А.С., доверенность от 30.11.2010 №ДЭК-20-15/62Д

ответчик - Падалко А.М. и его представитель: Румянцев С.В., доверенность от 26.03.2009 б/н

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Падалко Анатолия Михайловича

на решение от 29 декабря 2010 года

по делу №А04-3872/2010

Арбитражного суда Амурской области 

принятое судьей Котляревским В.И.

по иску открытого акционерного общества «Дальневосточная энергетическая компания»

к индивидуальному предпринимателю Падалко Анатолию Михайловичу

о взыскании стоимости безучетного потребления электрической энергии

Открытое акционерное общество «Дальневосточная энергетическая компания» ОГРН 1072721001660, ИНН 2723088770 (далее – ОАО «ДЭК») обратилось в Арбитражный суд Амурской области к индивидуальному предпринимателю Падалко Анатолию Михайловичу ОГРН 304280735700198 ИНН 280900027690 (далее – Предприниматель) с иском о взыскании задолженности за безучетное потребление электрической энергии в период с 01.11.2009 по 31.05.2010 в размере 127 037,19 руб. (с учетом принятого судом в порядке ст.49 АПК РФ уточнения иска).

Решением арбитражного суда от 29.12.2010 иск удовлетворен.

В апелляционной жалобе Предприниматель просит отменить решение. Считает решение принятым на основании предположений истца о возможности оборудования потребителем скрытой электропроводки помимо расчетного узла электрической энергии. Настаивает на невозможности определение сечения кабеля без открытия ящика ВРУ, при этом пломба на указанном устройстве не нарушена согласно акту проверки приборов учета от 27.04.2010. Указывает, что по результатам проверки не установлено ни одно из нарушений, свидетельствующих о безучетном потреблении, перечисленных в договоре энергоснабжения. Указывает на отсутствие ответчика при составлении акта проверки (ссылается при этом на процессуальные различия между присутствием при проверке, присутствием при составлении акта и подписанием акта), также указывает на то, что от подписания акта он не отказывался. Считает, что акт от 27.04.2010 №Ю-00131 должен  был составляться на месте выявления нарушения (если таковое имело место), в присутствии ответчика. Полагает не выдерживающим критики признание судом в качестве свидетелей лиц, которые не могли присутствовать при составлении названного выше акта и которые не вызывались в судебное заседание и, как следствие, не предупреждались об ответственности за дачу ложных показаний. Информирует о возбуждении уголовного дела (служебный подлог) в отношении работников истца по факту составления упомянутого акта. Считает, что содержание акта не соответствует требованиям п.152 Правил№530, так как в нем не указаны данные о способе и месте осуществления выявленного нарушения.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО «ДЭК» просит оставить ее без удовлетворения, решение – без изменения. Информирует о проведении 27.04.2010 проверки технического состояния точек поставки в присутствии ответчика, по результатам которой установлено нарушение схемы расчетного учета посредством подключения части электроустановок потребителя до прибора учета путем оборудования дополнительной электропроводки; составленный по результатам проверки акт вручен ответчику. Ссылается на то, что заключение о различном сечении кабеля сделано на основании визуального сравнения диаметров после снятия пломбы с ВРУ; замер нагрузки осуществлен до отключения вводного автомата; факт подключения электрической нагрузки второго этажа здания с нарушением условий договора электроснабжения подтверждается отсутствием изменения токовой нагрузки на счетчике и вводном автомате при неизменной нагрузке на первом этаже и исчезновении нагрузки на втором. Ссылается на непредъявление к осмотру места, где сечение кабеля изменяется; также на то, что ответчиком не дано пояснений относительно назначения кабеля, выходящего из трубы. Отмечает, что неповрежденность пломб не является доказательством отсутствия дополнительной проводки, подключенной до приборов учета. Отмечает, что указанные заявителем жалобы лица свидетелями не признавались. Относительно утверждения заявителя о возбуждении уголовного дела – указывает на подачу ответчиком соответствующих заявлений и вынесение постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела, обжалуемых в настоящее время заявителем. Факт безучетного потребления считает подтвержденным не только актом, замерами токовой нагрузки и показаниями свидетеля Панина В.В., но и ведомостями потребления, анализ которых  показывает возрастание объемов потребления в 3,2 раза после устранения ответчиком дополнительной проводки.

В заседании суда апелляционной инстанции ответчик и его представитель привели доводы в поддержку апелляционной жалобы, настаивали на ее удовлетворении. Представители истца просили обжалуемое решение оставить без изменения по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Проверив законность решения от 29.12.2010, с учетом доводов апелляционной жалобы, отзыва на нее и выступлений участников процесса, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Согласно материалам дела, 25.11.2006 между открытым акционерным обществом энергетики и электрификации «Амурэнерго» (правопредшественник истца, в договоре – гарантирующий поставщик) и Предпринимателем (покупатель) заключен договор энергоснабжения №1406, по условиям которого гарантирующий поставщик обязался  осуществлять продажу электрической энергии и мощности, через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги по оперативно-диспетчерскому управлению, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а покупатель обязался оплачивать приобретаемую энергию и оказанные услуги. Поставка электроэнергии по данному договору производится на объекты в г.Шимановск Амурской области: магазин «Визит» по ул Некрасова,27; магазин по ул.Первомайской,8; павильон по ул.Вокзальной, 20А; рынок Китайский по ул.Октябрьская,23 (приложение №10 к договору). Учет отпускаемой и потребляемой электрической энергии и мощности осуществляется средствами учета электрической энергии, в соответствии с приложением №3 к договору (п.4.1).

27.04.2010 работником ОАО «ДЭК» составлен акт №Ю-00131 о неучтенном потреблении электроэнергии потребителем (Предпринимателем) на объекте – Китайский рынок по ул.Октябрьская,23 в г.Шимановске. Акт не подписан Предпринимателем, содержит отметку об отказе последнего от подписи и объяснений, а также о вручении Предпринимателю одного экземпляра акта. В акте зафиксировано нарушение схемы расчетного учета путем оборудования дополнительной электропроводки помимо счетчика. Абоненту предписано устранить выявленные замечания до 01.05.2010 (установить щит учета с возможностью визуального осмотра схемы подключения вводного электрокабеля); указано на проведение расчета до момента устранения неисправности  в соответствии с разделом 7 договора.

Гарантирующий поставщик произвел расчет объема электропотребления за период с 01.11.2009 по 30.04.2010 по установленной мощности электрооборудования, на основании чего выставил ответчику для оплаты счет-фактуру от 30.04.2010 №1206-1406 на сумму 119 753,68 руб.

Неоплата указанного счета послужила основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском, уточненным в процессе производства по делу за счет увеличения периода начисления (дополнительно – май 2010 года) и частичной оплаты потребления.

Согласно положениям ст. ст.541, 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Обязанность по обеспечению безопасности эксплуатации находящихся в ведении абонента энергетических сетей и исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, возложена на абонента, что закреплено в ст. ст. 539, 543 ГК РФ.

Как указано выше и видно из условий действующего между сторонами договора, измерительный комплекс, по которому производится расчет за отпущенную электроэнергию на объект – Китайский рынок по ул.Октябрьская,23 в г.Шимановске, состоит из счетчика  (п.4.1 договора и приложение №3 к нему).

Согласно п.7.2 договора в случае обнаружения безучетного потребления или нарушении работы измерительного комплекса по вине покупателя объем потребления электрической энергии определяется по установленной (присоединенной) мощности электроустановок, исходя из режима работы электрооборудования покупателя по утвержденному на момент нарушения тарифу без последующего перерасчета на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии за период с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки и до восстановления точки учета и составления акта приемки учета.

Доказательств нарушения работы указанного комплекса, в том числе отсутствие пломбы на счетчике, не представлено – в акте от 27.04.2010 такая информация отсутствует. То, что счетчик ответчика на дату составления указанного акта находился в исправном состоянии, не отрицается.

Спор возник ввиду нарушения схемы расчетного учета, результатом чего, по утверждению истца, произошло безучетное потребление электроэнергии.

Под безучетным потреблением подразумеваются действия покупателя, не связанные с вмешательством в работу прибора учета и приведшие к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии (п.79 Правил, утвержденных Постановлением Правительства от 31.08.2006 №530, далее по тексту – Правила №530). Безучетное потребление подразумевает потребление энергии без отражения соответствующего объема энергии приборами учета.

В п.7.2 договора, также как и в договоре в целом, не приведен перечень нарушений, само наличие которых приравнивается к безучетному потреблению; в п.7.2 договора дана расшифровка только одного понятия  - «нарушение работы измерительного комплекса». Факт безучетного потребления, на чем настаивает истец, подлежит доказыванию в соответствии с требованиями ст.65 АПК РФ.

В ходе проведенной гарантирующим поставщиком проверки установлено наличие дополнительной проводки минуя прибор учета, что обеспечивает возможность безучетного потребления электроэнергии.

Данный факт выявлен истцом путем замера токовой нагрузки при включении вводного автомата в двух ситуациях – при наличии электроснабжения на двух этажах соответствующего здания и с обесточиванием второго этажа здания; нагрузка в первом и втором случаях осталась неизменной.

Также в ходе проверки выявлено неодинаковое сечение вводного питающего кабеля, идущего от опоры воздушной линии до наружной стены здания и подходящего к вводному автомату, который расположен внутри этого здания. При этом места соединения и ответвления кабелей недоступны для осмотра, что не отвечает требованиям 2.1.23 Правил устройства электроустановок (утв. Главтехуправлением, Госэнергонадзором Минэнерго СССР 05.10.1979, в ред. от 20.06.2003).

Истцом представлена схема возможного подсоединения, влекущая безучетное потребление электрической энергии.

По результатам проведенного истцом анализа ведомостей потребления за аналогичные периоды 2009 и 2010 годов (июль-декабрь) составлены сводные таблицы (представлены в апелляционный суд), согласно которым после устранения выявленных нарушений потребление на объекте Китайский рынок значительно возросло – более чем в 3 раза.

Совокупность представленных объяснений и документов позволяет признать доказанным факт безучетного потребления энергии со стороны ответчика в спорный период, что означает наличие оснований для применения п.7.2 договора и расчета потребленной электроэнергии по установленной (присоединенной) мощности электроустановок.

Период, за который осуществлен перерасчет потребления, определен истцом с 01.11.2009 по 31.05.2010. Начало периода приходится на дату в пределах шести месяцев до выявления нарушения актом от 27.04.2010, что соответствует п.158 Правил №530. Окончание периода соотнесено с датой проверки средств учета от 07.06.2010 – этим актом зафиксировано устранение выявленных ранее нарушений.

Расчет потребления осуществлен истцом с учетом установленной мощности имеющихся на объекте ответчика электроустановок, с применением тарифа, действующего на момент выявленного нарушения – указанное соответствует условиям договора, п.145 и п.155 Правил №530. При определении размера задолженности учтены фактические оплаты, осуществленные ответчиком за потребленную в спорный период электроэнергию. Арифметически расчет составлен верно.

При установленном удовлетворение иска в заявленной истцом сумме правомерно.

Ответчик позицию истца документально не опроверг.

Пояснения, согласно которым потребление электроэнергии в 2010 году возросло ввиду сдачи площадей в здании по договору субаренды третьим лицам, не принимается во внимание, поскольку представленный в деле договор субаренды (т.1 л.д.137) предусматривает начало его действия с 01.11.2010, в то время как объем электропотребления в целях сравнительного анализа учтен за второе полугодие сравниваемых годов.

Доводы ответчика со ссылками на возбуждение уголовных дел в отношении должностных лиц истца по факту проведенной проверки, результаты которой послужили основанием для заявления настоящего иска, отклоняются исходя из правил ч.4 ст.69 АПК РФ и ввиду непредставления вступившего в законную силу приговора суда по уголовному делу.

Доводы ответчика о том, что он не присутствовал при составлении акта проверки и не отказывался от подписания акта, несостоятельны – эти доводы опровергаются сделанными в акте отметками. Следует отметить, что представленные в деле документы свидетельствуют об изменении позиции ответчика по этому вопросу – так, в письме от 28.04.2010 (направлено Предпринимателем в адрес руководителя ОАО «ДРСК») ответчик прямо указывает на своей категорический отказ подписывать акт от 27.04.2010 по причине неполучения  ответа на просьбу