Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2008 по делу n А51-9579/2007. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

г.Владивосток, ул. 1-ая Морская, 2

  именем Российской Федерации П О С Т А Н О В Л Е Н И Е арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                   Дело № А51-9579/2007 27-304

«21» августа 2008 г.                                                              № 05 АП-961/2008

          Пятый арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего:   С.В. Шевченко

судей:                                   Л.Ю. Ротко, И.Л. Яковенко

при ведении протокола судебного заседания: судьей Л.Ю. Ротко

при участии в судебном заседании представителей:

от МУП «Находка-Водоканал» - Карпелева Н.А. (дов. № 9/Д от 25.01.2008, паспорт 0506 299422 от 30.01.2007).

от ИП Власенко Е.А. – представитель не явился.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МУП «Находка-Водоканал»

на решение от «25» декабря 2007г. по делу № А51-9579/2007 27-304

Арбитражного суда Приморского края судьи Е.В. Карандашовой

по иску МУП «Находка-Водоканал»

к ИП Власенко Е.А.

о взыскании 213 643 руб. 81 коп.

установил:

                МУП «Находка-Водоканал» обратилось в суд с иском к ИП Власенко Е.А. о взыскании 213 643 руб. 81 коп. задолженность за потребление в период с 16.11.2006 по 21.06.2007 питьевой воды с неисправными приборами учета.

Судом в порядке ст. 49 АПК РФ удовлетворено ходатайство истца об уменьшении размера требований, в котором просил взыскать основной долг 193 932 руб. 23 коп. за период с 16.11.2006 по 21.06.2007 (включительно).

Решением от 25.12.2007 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, МУП «Находка-Водоканал» обратилось в суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя решение, МУП «Находка-Водоканал» просит его отменить, как незаконное и необоснованное. Заявитель указал, что при осуществлении функций контроля организация ВКХ вправе в одностороннем порядке составлять акты о нарушении правил пользования системами водоснабжения и водоотведения. По мнению истца, в соответствии с п. 77 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 № 167, в период с момента обнаружения до устранения абонентом выявленных нарушений количество отпущенной абоненту питьевой воды и принятых от абонента сточных вод исчисляется в соответствии с п.п. 57, 77 Правил. Кроме того, ответчик своими действиями по оплате выставленных истцом счетов-фактур с момента обнаружения по данным водохозяйственного баланса, а не по данным прибора учета фактически согласился и подтвердил тот факт, что находящийся у него прибор учета является нерабочим.

Постановлением апелляционной инстанции от 09.04.2008 решение от 25.12.2007 оставлено без изменения.

Постановлением кассационной инстанции от 07.07.2008 постановление от 09.04.2008 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, коллегия рассматривает дело в его отсутствие.

Решение проверяется в порядке ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, апелляционная инстанция считает, что решение подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19.11.2002 между МУП «Находка-Водоканал» (водоканал) и ПБОЮЛ Власенко Е.А. (абонент) заключен договор на отпуск воды № 666, по условиям которого водоканал принял на себя обязательство обеспечивать абонента питьевой водой в размере лимита 46 м3/мес., а абонент оплачивать за потребляемую воду в порядке, сроки и размере, предусмотренном главой 4 договора. Объектом водоснабжения являлось кафе «Эльмира» (г. Находка, ул. Перевальная, 106).

Срок действия договора установлен с 19.11.2002 по 31.12.2005 (п. 9.8. договора).

В соответствии с п. 4.3. договора оплату за питьевую воду абонент производит на основании платежных документов водоканала в следующем порядке: абонент самостоятельно получает счет-фактуру за оказанные услуги в водоканале до 25 числа расчетного месяца и производит оплату в течение 3-х дней. Нормативная месячная оплата составила 1 471 руб. 08 коп. в месяц с НДС.

Пунктом 3.5 договора предусмотрено, что при отсутствии приборов учета питьевой воды, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока – до дня установления исправного прибора учета количество израсходованной питьевой воды определяется по отпускной способности водопроводного ввода при скорости движения воды в нем 1.2 м/сек и действии его полным сечением в течение 24 часов в сутки со дня последней проверки представителем водоканала согласно п. 57 Правил.

10.03.2005 у абонента Власенко Е.А. для расчетов за воду по договору № 666 от 19.11.2002 МУП «Находка-Водоканал» был принят водомерный счетчик, установленный на водопроводном вводе потребителя в кафе «Эльмира» по ул. Перевальная, 106а, марки СГВ Д 15 мм за № 0541948.

16.11.2006 МУП «Находка-Водоканал» произведена проверка, в ходе которой установлено, что водомер СГВ 15 № 0541948 находится в нерабочем состоянии (не работает счетный механизм). Абоненту предписано заменить водомер соответствующего диаметра или сдать в поверку. Указано, что в противном случае счет за использованную воду будет выставлен согласно Правил.

В акте от 13.02.2007 зафиксировано неисполнение ИП Власенко Е.А. предписания, указанного в акте от 16.11.2006. Актом № 21/3 от 21.06.2007 технического осмотра водопроводно-канализационных устройств у абонента ИП Власенко зафиксировано повреждение поверочной пломбы «БУ-05» на водомере, наличие водоснабжения у абонента. Предписано заменить водомер СГВ-15 на поверенный.

Актом технического осмотра водопроводно-канализационных устройств у абонента № 666 от 10.07.2007 зафиксировано опломбирование вводного вентиля в подвале жилого дома по ул. Перевальная, 106, демонтаж устройства для присоединения к внутренним сетям дома по адресу: Перевальная, 106. Актом МУП «Находка-Водоканал» № 666 от 07.08.2007 установлен срыв пломбы МУП «Находка-Водоканал» на отсекающем вентиле на врезке во внутридомовые водопроводные сети жилого дома № 106 по ул. Перевальная, самовольное подключение абонента к водопроводу.

Данные обстоятельства послужили основанием для расчета стоимости потребленной абонентом воды и водоотведения за период с 16.11.2006 по 21.06.2007 в порядке, предусмотренном п.п. 57, 77 Правил, по отпускной способности труб ДУ-25 мм, и предъявления ответчику счета-фактуры на сумму 213 643 руб. 81 коп. В связи с неоплатой указанной суммы ответчиком, МУП «Находка-Водоканал» обратилось в суд с настоящим иском.

Отказывая в иске суд первой инстанции исходил из того, что в нарушение ст. 65 АПК РФ истцом не доказан факт потребления абонентом питьевой воды с неисправными приборами учета.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Статьей 548 ГК РФ и пунктом 11 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 № 167, предусмотрено, что к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть водой, применяются правила о договоре энергоснабжения.

Согласно п. 1 ст. 539, ст. 455 ГК РФ по договору энергоснабжающая организация обязуется подавать через присоединенную сеть энергию, а абонент – оплачивать фактически принятую энергию в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с п.п. 32, 35, 88 Правил учет полученной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод, а также надлежащее состояние и своевременную поверку средств измерений обеспечивает абонент. В случае потребления питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения (п.п. 57, 77 Правил).

В договоре от 19.11.2002 стороны предусмотрели оплату ИП Власенко Е.А. фактически потребленной воды в соответствии с данными учета и согласовав применение вышеуказанного порядка расчетов при отсутствии учета (п. 3.5 договора).

Оценив имеющиеся в деле доказательства в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что факт потребления объектом абонента в спорный период питьевой воды с неисправными приборами установлен. Указанные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела актами от 16.11.2006, 13.02.2007, 21.06.2007.

В связи с отсутствием достоверных данных о количестве потребленной абонентом питьевой воды апелляционная инстанция приходит к выводу о правомерности его определения расчетным путем в порядке, предусмотренном п.п. 57,77 Правил, а также о наличии оснований для взыскания с ответчика платы за оказанные услуги в размере 193 932 руб. 23 коп.

С выводом суда первой инстанции о том, что истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказан факт потребления абонентом питьевой воды с неисправными приборами учета, суд апелляционной инстанции не может согласиться, поскольку в материалы дела представлены акты от 16.11.2006, 13.02.2007, 21.06.2007, подписанные без замечаний. Кроме того, в материалы дела представлено заявление ИП Власенко Е.А. (вх. № 2036 от 02.07.2007), в котором ответчик просит направить представителя водоканала для приема водомерного счетчика.

При этом суд апелляционной инстанции соглашается с доводами истца о неправомерном непринятии арбитражным судом первой инстанции акта от 16.11.2006, подписанного уполномоченным представителем абонента Касумовым Н. в соответствии с п. 3.6 договора от 19.11.2006.

Вывод суда о несоответствии подписи указанного лица в данных паспорта Касумова и в акте от 16.11.2006 не основан на заключении специалиста, поэтому апелляционный суд принимает акт в качестве доказательства и в соответствии со ст. 71 АПК РФ оценивает его в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами.

В нарушение ст. 65 АПК РФ ответчиком не представлено доказательств исправности прибора учета и факта обеспечения абонентом надлежащего учета питьевой воды в спорный период.

Ссылку суда на то, что в акте от 13.02.2007 вместо абонента Власенко Е.А. указан Василенко, что не может быть доказательством потребления ответчиком воды с неисправными приборами учета, суд апелляционной инстанции находит необоснованной, поскольку данное обстоятельство расценивается судом как техническая ошибка. В акте же правильно указан объект водоснабжения - шашлычная «Эльмира» и адрес -  ул. Перевальная, 106а.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит изменению в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела. Иск ОАО «Находка-Водоканал» подлежит удовлетворению на сумму 193 932 руб. 23 коп., в иске о взыскании 19 711 руб. 58 коп. следует отказать в связи с уменьшением требований на данную сумму. Решение в этой части признается обоснованным.

Расходы по уплате госпошлины распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.12.2007 по делу № А51-9579/2007 27-304 изменить.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Власенко Елены Анатольевны, 23.04.1973 года рождения, проживающей по адресу: г. Находка, ул. Озерная, дом 35, зарегистрированной Муниципальным образованием города Находки 04.11.2004 за основным государственным регистрационным номером записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя 304250830900045, в пользу МУП «Находка-Водоканал» 193 932 руб. 23 коп. задолженности за потребление воды с неисправными приборами учета.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Власенко Е.А., 23.04.1973 года рождения, проживающей по адресу: г. Находка, ул. Озерная, дом 35, зарегистрированной Муниципальным образованием города Находки 04.11.2004 за основным государственным регистрационным номером записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя 304250830900045, в доход федерального бюджета госпошлину по иску в сумме 5 253 руб. 32 коп., по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб. и по кассационной жалобе в сумме 1 000 руб., а всего 7 253 руб. 32 коп.

Выдать исполнительные листы.

Взыскать с МУП «Находка-Водоканал» в доход федерального бюджета госпошлину по иску в сумме 519 руб. 56 коп.

Выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок через арбитражный суд Приморского края.

Председательствующий:                                                        С.В. Шевченко

Судьи:                                                                                     Л.Ю. Ротко

И.Л. Яковенко