Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2015 по делу n А59-6114/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А59-6114/2014

24 апреля 2015 года

Резолютивная часть постановления оглашена 20 апреля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 апреля 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Анива",

апелляционное производство № 05АП-2812/2015

на решение от 25.02.2015

судьи В.С. Орифовой

по делу № А59-6114/2014 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Анива» (ОГРН 1046500605007, ИНН 6510010705, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 10.02.2004)

о признании незаконными постановления Управления Федеральной миграционной службы по Сахалинской области (ИНН 6501164346, ОГРН 1056500776397, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 07.12.2005) об административном правонарушении от 10.12.2014 №5386/14 и № 5387/14,

при участии: стороны не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Анива» (далее – ООО «Анива», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об изменении постановлений Управления Федеральной миграционной службы по Сахалинской области (далее – управление, административный орган) об административном правонарушении от 10.12.2014 № 5386/14 и № 5387/14, согласно которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 25.02.2014 суд, признав доказанным факт совершения правонарушения и вину общества в содеянном, руководствуясь статьей 4.1 КоАП РФ, снизил размер штрафа ниже низшего предела до 225.000 руб., назначенного по каждому постановлению.

Полагая, что решение суда вынесено с нарушением норм материального права, ООО «Анива» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, поскольку общество не допускало работников-иностранцев для ведения торговой деятельности, не указанной в разрешении на работу.

В период работы в обществе граждане КНР являлись овощеводами. При этом все документы, в том числе разрешения на работу, были получены                       ООО «Анива» в установленном законом порядке.

На момент проведения миграционного контроля работники заявителя Чжань Цзюнь, Дэн Юйхун находились в отпуске, соответственно, общество не имело возможности контролировать указанных лиц.

Таким образом, работа граждан Китая в период отпуска продавцами овощей без уведомления ООО «Анива» не может свидетельствовать о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ.

Кроме того, проверка миграционного законодательства проведена административным органом с грубыми нарушениями Федерального закона   от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Закон № 294-ФЗ), поскольку общество не было уведомлено о проведении внеплановой проверки,  что в свою очередь делает незаконными результаты проверки и привлечение заявителя к административной ответственности.

Также в основу материалов дела об административном правонарушении положены недопустимые доказательства, а именно: протоколы об административных правонарушения от 06.10.2014 №4552/14, от 06.10.2014 №4551/14, составленные в отношении Чжань Цзюнь, Дэн Юйхун, поскольку указанные лица не были ознакомлены с положениями статьи 25.6  КоАП РФ.

В апелляционной жалобе общество ссылается на чрезмерный размер административного штрафа.

Через канцелярию суда от ООО «Анива» поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы общества в его отсутствие.

Административный орган письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, общество, административный орган своих представителей в суд апелляционной инстанции не направили, в связи с чем на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее  - АПК РФ) коллегия рассмотрела апелляционную жалобу ООО «Анива» в отсутствие участвующих в деле лиц. 

Из материалов дела коллегией установлено.

На основании распоряжения заместителя начальника ОИК УФМС России по Сахалинской области от 06.10.2014 № 272 сотрудниками миграционной службы проведена внеплановая выездная проверка режима пребывания (проживания) иностранных граждан, а также осуществления ими трудовой деятельности по адресу: г. Южно-Сахалинск,                                  ул. Сахалинская, 85 «А».

В ходе проведенной проверки, результаты которой оформлены актом от 14.10.2014, на территории городского рынка (торговые места для продажи овощей) по указанному адресу были выявлены граждане КНР Чжан Цзюнь, 05.12.1973 года рождения, и Дэн Юйхун, 10.02.1971 года рождения, которые осуществляли деятельность в качестве продавцов овощей. При проверке документов было установлено, что указанные иностранные граждане имели разрешения на работу 65№14003432 (Чжан Цзюнь) и 65№14003420 (Дэн Юйхун), сроком действия до 28.02.2015 с установленным видом деятельности - «овощевод».

По данному факту определением от 14.10.2014 инспектором ОИК УФМС России по Сахалинской области возбуждено дело об административном правонарушении № 73 в отношении неустановленного лица по части 1 статьи 18.16 КоАП РФ и проведении по нему административного расследования.

В ходе административного расследования установлено, что согласно договору аренды земельного участка от 20.04.2014, арендатором земельного участка, расположенного по адресу г. Южно-Сахалинск, ул.Сахалинская,            85 «А», является ООО «Мир Трейд».

На основании договора аренды от 16.07.2014 № 23, заключенного между ООО «Мир Трейд» (арендодатель) и ООО «Анива» (арендатор), торговое место № 7 по адресу: г.Южно-Сахалинск, ул.Сахалинская, 85 «А» передано арендатору во временное пользование на срок с 16.07.2014 по 30.11.2014.

При этом из приказов о приеме на работу от 01.07.2014 №6, от 01.07.2014 №7 усматривалось, что граждане Китая Чжан Цзюнь и Дэн Юйхун являются работниками ООО «Анива».

Усмотрев в действиях ООО «Анива» признаки административного деяния, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ, инспектор управления в порядке статьи 28.2 названного Кодекса составил в отношении общества протоколы № 5386/14 и № 5387/2014 от 05.12.2014 об административных правонарушениях, выразившихся в предоставлении торгового места для продажи овощей, на территории городского рынка иностранным гражданам Чжан Цзюнь и Дэн Юйхун, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте.

По результатам рассмотрения материалов административных производств заместитель начальника отдела иммиграционного контроля управления вынес постановления от 10.12.2014 № 5386/14 и № 5387/2014, которыми признал общество виновным в совершении вмененных административных правонарушений с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 450.000 руб. за каждое.

Не согласившись с данными постановлениями, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции в силу следующего.

Частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности.

Отношения между иностранными гражданами, с одной стороны, и органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами указанных органов, с другой стороны, возникающие в связи с пребыванием (проживанием) иностранных граждан в Российской Федерации и осуществлением ими на территории Российской Федерации трудовой, предпринимательской и иной деятельности регулируются Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее Закон №115-ФЗ).

По правилам пункта 4 статьи 13 названного Закона работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Согласно статье 2 этого же Закона разрешение на работу – это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Пунктом 4.2 указанной нормы права предусмотрено, что временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выданы разрешение на работу или патент, а также по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу. Работодатель или заказчик работ (услуг) не вправе привлекать иностранного гражданина к трудовой деятельности вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого данному иностранному гражданину выданы разрешение на работу или патент, а также по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами).

В соответствии с пунктом 4 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» торговый объект - здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.

Из материалов дела следует, что общество в нарушение Закона №115-ФЗ привлекло к трудовой деятельности (допустило к осуществлению трудовой деятельности) граждан Китая Чжан Цзюнь и Дэн Юйхун, которые на момент проведения контрольных мероприятий 06.10.2014 на территории городского рынка (г.Южно-Сахалинск, ул. Сахалинская, 85 «А»), осуществляли трудовую деятельность в качестве продавцов овощей. При этом разрешения на работу на территории Российской Федерации серии 65 №14003432, серии 65 №14003420 им были выданы на работу «овощеводами».

Факт предоставления торгового места на территории торгового объекта иностранным гражданам, незаконно осуществляющим трудовую деятельность без разрешения на работу по указанному виду деятельности, подтверждается совокупностью имеющихся в материалах дела доказательствами, в том числе: рапортами инспекторов ОИК УФМС России по Сахалинской области от 06.10.2014, докладной запиской ведущего специалиста-эксперта ОИК УФМС России по Сахалинской области от 06.10.2014, фототаблицей от 06.10.2014, актом проверки от 14.10.2014 №272, определением о возбуждении дела об административном правонарушении № 73 от 14.10.2014, договором аренды земельного участка от 20.04.2014, договором аренды торгового места №7 от 16.07.2014 №23, объяснениями Чжан Цзюнь и Дэн Юйхун от 06.10.2014 и выданными данным иностранным гражданам разрешениями на работу серии 65 №14003432 и серии 65 №14003420, постановлениями № 4551/14 и № 4552/14 по делу об административном правонарушении от 06.10.2014 в отношении граждан КНР Чжан Цзюнь и Дэн Юйхун; протоколами об административных правонарушении № 5386/2014 и № 5387/2014 от 05.12.2014.

Доводы апелляционной жалобы о том, что указанные лица осуществляли торговую деятельность без ведома общества, коллегия отклоняет, поскольку в силу пункта 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства следует понимать допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 №11 «О некоторых вопросах применения особенной части кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического