Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2008 по делу n А51-6100/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

690007, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2,4.

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Арбитражного суда апелляционной инстанции

Резолютивная часть постановления оглашена 06.08.2008. Полный текст постановления изготовлен 12.08.2008.

г. Владивосток

12 августа 2008г.                                         Дело №А51-6100/2008 37-133

05АП-894/2008

Арбитражный суд в составе:

председательствующего  Г.А. Симоновой

судей  Еремеевой О.Ю., Бац З.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ворожбит Я.А.

при участии  в заседании:

от прокурора Кировского района Приморского края – прокурор Судницина С.В., уд.№165656;

от ИП Астраханцев Е.А. – не явился, извещён надлежащим образом.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Кировского района Приморского края на решение Арбитражного суда Приморского края от 30 июня  2008г. по делу № А51-6100/08 37-133, принятое судьей Куделинской Л.А. по заявлению прокурора Кировского района Приморского края к индивидуальному предпринимателю Астраханцеву Евгению Алексеевичу

о привлечении к административной ответственности

установил:

Прокурор Кировского района Приморского края обратился в суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Астраханцева Е.А. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса об административных правонарушениях РФ  (далее – КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии.

Решением суда от 30.06.2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт был мотивирован тем, что материалами дела не доказан факт совершения вменяемого административного правонарушения предпринимателем, кроме того, суд указал на существенные нарушения, допущенные административным органом при производстве по делу об административном правонарушении.

Прокурор Кировского района, не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. В обоснование жалобы  указывает, что Астраханцеву Е.А. была разъяснена ст.25.1 КоАП РФ, он был ознакомлен с материалами дела об административном правонарушении на 16 листах путём прочтения вслух ему названных документов его представителем по доверенности Астраханцевой Д.Ю., о чём в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении имеется соответствующая запись. Каких-либо замечаний или заявлений от предпринимателя не поступало. Законный представитель у Астраханцева Е.А. отсутствует, поскольку недееспособным в установленном порядке последний не признавался, опекун или попечитель ему не назначался. КоАП РФ не предусматривает какие-либо определённые способы ознакомления лица, привлекаемого к административной ответственности, с материалами дела об административном правонарушении, следовательно, оглашение данных вслух не является нарушением закона. КоАП РФ не предусмотрен какой-либо особый порядок возбуждения дела об административном производстве в отношении отдельных категорий лиц. Требования ст.28.5 КоАП РФ не являются императивными, и возбуждение дела об административном правонарушении по истечении 14 дней с момента выявления административного правонарушения не является основанием для освобождения ИП Астраханцева об административной ответственности. По мнению прокурора, суд необоснованно ограничил перечень доказательств, установленных ст.26.2 КоАП РФ только протоколом об административном правонарушении. Суд не учёл в качестве доказательств объяснение Семененко В.В., подтверждающее факт реализации медицинской (автомобильной) аптечки предпринимателем. Кроме того, факт правонарушения подтверждается также пояснениями Астраханцевой Д.Ю, протоколом изъятия вещей и предметов, кассовым чеком и объяснениями самого предпринимателя.

Представитель прокуратуры Кировского района Приморского края доводы жалобы поддержала в полном объёме.

ИП Астраханцев Е.А., извещённый о времени и месте судебного разбирательства своего представителя в суд не направил, письменный отзыв не представлен.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации коллегия апелляционной инстанции приступает к рассмотрению дела в отсутствие не явившегося предпринимателя.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит по следующим основаниям.

В соответствии со свидетельством о государственной регистрации серии 25 №00746263, выданным администрацией муниципального образования Кировский район Астраханцев Евгений Алексеевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя.

Судом установлено, что в целях осуществления прокурорского надзора за соблюдением законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности прокуратурой Кировского района совместно с инспекцией по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка ОВД по Кировскому муниципальному району 14.05.2008 проведена проверка торговой деятельности индивидуального предпринимателя Астраханцева Е.А.

По результатам проверки установлено, что ИП Астраханцев Е.А. в автомагазине «Автомаг», расположенном по адресу: пгт. Горные Ключи Кировского района Приморского края, ул. Октябрьская, осуществляет розничную торговлю аптечками первой помощи (автомобильной) по цене 160 руб. за штуку в отсутствие лицензии на осуществление фармацевтической деятельности.

Усмотрев в деятельности предпринимателя нарушение подпункта 47 пункта 1 статьи 17 Федерального закона №128-ФЗ от 08.08.2001 «О лицензировании отдельных видов деятельности», постановлением от 28.05.2008г. прокурор Кировского района возбудил дело об административном правонарушении по факту совершения предпринимателем Астраханцевым Е.А. административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, выразившегося в том, что общество осуществляет продажу автомобильной аптечки без соответствующей лицензии.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ материалы административного производства были направлены в арбитражный суд  для решения вопроса о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, коллегия пришла к следующему.

В соответствии с подпунктом 47  пункта 1 статьи 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 №128-ФЗ фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Согласно Положению о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416, к фармацевтической деятельности относится деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в сфере обращения предназначенных для медицинского применения лекарственных средств, включающей оптовую, розничную торговлю лекарственными средствами и изготовление лекарственных средств.

Исходя из приказа Министерства здравоохранения и медицинской промышленности Российской Федерации от 20.08.1996 N 325, утвердившего состав аптечки первой помощи (автомобильной), в нее входят, кроме изделий медицинского назначения, лекарственные средства (анальгин, аспирин, нитроглицерин, валидол и т.д.).

В силу части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, влечет наложение административного штрафа.

Представленными материалами подтверждается, и не оспаривалось самим предпринимателем факт реализации автомобильной медицинской аптечки, содержащих лекарственные средства и изделия медицинского назначения, при отсутствии соответствующей лицензии, т.е. в действиях Астраханцева Е.А. содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, коллегия полагает правомерным вывод суда первой инстанции о допущенных процессуальных нарушениях в ходе производства по делу об административном правонарушении, препятствующих привлечению предпринимателя к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом.

Частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ предусмотрено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении.

В силу положений статьи 25.3 КоАП РФ защиту прав и законных интересов физического лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, или потерпевшего, являющихся несовершеннолетними либо по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно реализовать свои права, осуществляют их законные представители.

Законными представителями физического лица являются его родители, усыновители, опекуны или попечители (часть 2 названной статьи).

Родственные связи или соответствующие полномочия лиц, являющихся законными представителями физического лица, удостоверяются документами, предусмотренными законом (часть 3 названной статьи).

Согласно сообщению Отдела социальной защиты населения по Кировскому муниципальному району от 25.06.2008 №572 Астраханцев Евгений Алексеевич, является инвалидом 1 группы (по зрению), по вопросу установления попечительства над ним в отдел социальной защиты населения не обращался, попечитель ему не назначался.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 17 Постановления от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", положения статьи 28.2 КоАП РФ регламентируют порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (часть 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (часть 4).

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд проверяет соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьёй 28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьёй 28.5 настоящего Кодекса РФ.

Суд первой инстанции, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ исследовав и оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, установил, что присутствовавшая при вынесении прокурором 28.05.2008 постановления по делу об административном правонарушении Астраханцева Д.Ю. имеет нотариально заверенную доверенность от 14.03.2007 N 1803 с общими полномочиями (л. д. 21), которая, однако не наделяет последнюю правом представлять интересы предпринимателя Астраханцева Е.А.  в ходе производства по делу об административном правонарушении, в том числе при составлении протокола.

Судом установлено, что с материалами дела об административном правонарушении предприниматель был ознакомлен вслух, при составлении в его присутствии постановления от 28.05.2008 его интересы представляло неуполномоченное лицо - Астраханцева Д.Ю.

В соответствии с частью 8 статьи 27.10 КоАП РФ протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нём делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.

Из представленного в материалах дела протокола изъятия вещей и документов от 14.05.2008 следует, что данный процессуальный документ составлен инспектором ОБППР ОВД по Кировскому району в присутствии двух понятых, а также лица, осуществившего покупку аптечки – Семененко В.В., имеются их подписи. Таким образом, данный протокол составлен в отсутствие предпринимателя либо его законного представителя. Кроме того, в нём отсутствует указание  на место и время где произведено процессуальное действие.

С учётом изложенного, протокол изъятия не может рассматриваться в качестве надлежащего доказательства по делу об административном правонарушении.

В своих объяснениях Семененко В.В. лишь поясняет об обстоятельствах приобретения аптечки.  Из объяснения Астраханцева Е.А. по существу вменяемого правонарушения невозможно установить, кем оно написано, указание на прочтение Астраханцеву Е.А. текста объяснения Астраханцевой Д.Ю. в силу вышеизложенных обстоятельств не может рассматриваться как соблюдение процессуальных требований КоАП РФ.

Кроме того, следует учитывать, что согласно статье 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. Как видно из материалов дела, проверка соблюдения предпринимателем требований ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» проведена 14.05.2008, в то время как постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, приравненное КоАП РФ к составлению протокола об административном правонарушении вынесено 28.05.2008. Каких-либо данных, свидетельствующих о проведении административного расследования материалы дела не содержат, следовательно, вывод суда о нарушении процессуального срока, установленного статьей 28.5 КоАП РФ является правильным.

При таких обстоятельствах