Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2009 по делу n А51-4313/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                     Дело

№ А51-4313/2009

06 июля 2009 г.

№ 05АП-2144/2009

Резолютивная часть постановления оглашена  29.06.2009г.

Постановление в полном объеме изготовлено  06.07.2009г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац

судей:  Г.А. Симоновой, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Ворожбит

при участии:

от ИП Тарасовой Надежды Юрьевны: представитель Константинов К.А. по доверенности от 08.06.2009 года сроком действия 3 года

от Управления Россельхознадзора по Приморскому краю: ведущий специалист- эксперт  Гресь А.М. по доверенности  № 25 от 26.02.2009 года сроком действия до 31.12.2009 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тарасовой Надежны  Юрьевны на решение от 21.04.2009 судьи А.А. Фокиной по делу №А51-4313/2009 Арбитражного суда Приморского края по заявлению индивидуального предпринимателя Тарасовой Надежды Юрьевны к Управлению Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю об отмене постановления от 20.03.2009 № 20-128/09

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Тарасова Надежда Юрьевна (далее по тексту - предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю (далее по тексту – административный орган, Россельхознадзор по Приморскому краю, Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 20.03.2009 № 20-128/09 по делу об административном правонарушении, которым предприниматель был привлечен к административной ответственности по статье 10.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – «КоАП РФ») в виде штрафа в сумме 600 рублей.

Решением суда от 21.04.2009 заявленные требования удовлетворены частично. Постановление Россельхознадзора по Приморскому краю от 20.03.2009 № 20-128/09 изменено в части  назначения  меры ответственности, размер штрафа снижен до 500 рублей. В остальной части  в удовлетворении требований отказано. Судебный акт был мотивирован тем, что вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 10.3 КоАП РФ, доказана материалами дела.

Не согласившись с решением суда, предприниматель Тарасова Н.Ю.  подала апелляционную жалобу, доводы которой сводятся к тому, что  государственный карантинный фитосанитарный контроль, в том числе досмотр продукции и получение в связи с этим каких-либо актов государственного карантинного фитосанитарного контроля после окончания перевозки по территории РФ и вторичного досмотра в месте назначения, то есть в месте нахождения импортера, а  также на продукцию, вывезенную не из карантинных зон, действующим в настоящее время законодательством не предусмотрены, в связи с чем, заявитель полагает, что отсутствие у лица, осуществляющего розничную продажу продукции, акта государственного фитосанитарного контроля, не может квалифицироваться как нарушение законодательства. В то же время, предприниматель указал, что  акт проверки составлен с нарушением  требований части 2 статьи 27.8 КоАП РФ в отсутствии понятых, в связи с чем  принятый акт является недопустимым доказательством и не может быть принят  в качестве  основания для  составления протокола об административном правонарушении и вынесения постановления о привлечении предпринимателя к ответственности.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель предпринимателя  доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель Россельхознадзора по Приморскому краю в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда законным, обоснованным  и вынесенным с учетом обстоятельств дела, просит оставить апелляционную жалобу предпринимателя Тарасовой Н.Ю. без удовлетворения, решение суда – без изменения, представил письменный отзыв.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене  по следующим основаниям.

Тарасова Надежда Юрьевна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя ИФНС России по Советскому району г. Владивостока 23.12.2005, о чем, выдано свидетельство серии 25 № 02047555.

В период   с 10.02.2009 по 16.02.2009  должностными лицами отдела по ветеринарному и фитосанитарному надзору Управления на основании приказа                  № 42-пр от 26.01.2009 проведена проверка деятельности индивидуального предпринимателя Тарасовой Н.Ю., в том числе относительно хранящейся и реализуемой карантинной продукции в магазине, принадлежащем предпринимателю и расположенном по адресу: г. Уссурийск, ул. Ленина, 25, в ходе которой установлено, что предприниматель реализует семена газонных трав, поступивших из г. Москвы и г. Щелково Московской области, производства Дания, Российская Федерация, Нидерланды, США (6 упаковок по 20 кг, травосмеси в ассортименте – 125 упаковок по 200 г), лук-севок, поступивший из г. Новосибирска, производства Нидерланды (174 упаковки по 30 штук) без актов государственного карантинного фитосанитарного контроля, что является нарушением требований статьи 11 Федерального закона от 15.07.2000 № 99-ФЗ «О карантине растений».

Факт правонарушения был зафиксирован в акте проверки от 25.02.2009                     № 11/в-3пр, который был вручен предпринимателю в этот же день – 25.02.2009.

Уведомлением от 26.02.2009 предприниматель был приглашен в Россельхознадзор по Приморскому краю 10.03.2009 в 11 часов 00 минут для составления протокола об административном правонарушении, что подтверждается представленными в материалы дела документами.

10.03.2009 государственный инспектор Россельхознадзор по Приморскому краю в отсутствие предпринимателя составил протокол об административном правонарушении № 20-128/09 (далее по тексту – административный протокол), согласно тексту которого был установлен факт совершения предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного статьей 10.3 КоАП РФ. По тексту протокола имеется отметка о приглашении предпринимателя 20.03.2009 года  в 11 часов 00 минут на административную комиссию.

20.03.2009 года Управление, рассмотрев материалы об административном правонарушении в отношении предпринимателя, вынес постановление о привлечении его к административной ответственности в виде наложения штрафа в сумме 600 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, предприниматель                Тарасова Н.Ю. обратилась в  арбитражный   суд   с  рассматриваемым заявлением.

Согласно статье 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Статьей 24.1 КоАП РФ установлено, что задачами производства  по делам об административных правонарушениях являются  всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из протокола об административном правонарушении от 10.03.2009 следует, что основанием для его составления является анализ  данных, полученных при проведении планового мероприятия по контролю в соответствии с приказом Управления  РСН от 26.01.2009 года № 42-пр.

Данные, полученные при проверке, отражены в акте от 25.02.2009, который судебная коллегия не может признать надлежащим доказательством в силу следующего.

Из акта № 11/В-3пр от 25.02.2009 следует, что  на основании приказа Управления  № 42-пр от 26.01.2009  в период   с 10.02.2009 по 16.02.2009  должностными лицами  Уссурийского отдела по ветеринарному  и фитосанитарному  надзору  проведена проверка деятельности индивидуального предпринимателя Тарасовой Н.Ю., в том числе относительно хранящейся и реализуемой карантинной продукции в магазине, «Сады Приморья», принадлежащем предпринимателю и расположенном по адресу: г. Уссурийск,  ул. Ленина, 25. Этими должностными лицами являлись Зубкова  И.В. и Борисевич Н.М.

Как следует из акта проверки от 25.02.2009, в период  с 10.02.2009 по 16.02.2009 и были установлены  нарушения, отраженные в названном выше акте. Между тем, ни одним из должностных лиц Уссурийского отдела по ветеринарному и фитосанитарному  надзору  акт от 25.02.2009 не подписан.  Он подписан только  представителями Управления РСН по Приморскому краю, которые не могли свидетельствовать своей подписью наличие тех нарушений, которые ими не установлены.

В соответствии со статьей 27.1 КоАП РФ в целях составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе: осмотр помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Согласно статье 28.1 КоАП РФ поводом  к возбуждению  дела об административном правонарушении является, в том числе, непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения;

Пунктом 2 статьи 28.1 КоАП РФ установлено, что указанные в частях 1 и 1.1 настоящей статьи материалы, сообщения, заявления подлежат рассмотрению должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях.

В силу статьи 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Протокол об административном правонарушении составлен 10.03.2009 года, при этом основанием для его составления явился анализ данных, полученных при проведении планового мероприятия по контролю по приказу Управлении  РСН от 26.01.2009 № 42-пр.

Поскольку данные содержатся в акте от 25.02.2009, который  должностными лицами   Уссурийского отдела по ветеринарному  и фитосанитарному  надзору не подписан, то судебная коллегия считает, что для составления протокола  отсутствуют основания, поскольку доказательства  совершения правонарушения отсутствуют.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Кроме того, судом установлено, что за такое же нарушение, установленное в ходе проведения планового контроля по приказу Управления, предприниматель Тарасова Н.Ю. уже привлечена к ответственности за административное правонарушение по делу № А51-3644/2009.

Согласно пункту 5 статьи 4.1 КоАП РФ никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

Учитывая изложенное, коллегия считает, что установленное выше нарушение, допущенное административным органом при производстве по делу об административном правонарушении при составлении акта проверки № от 25.02.2009 № 11/в-3пр как основного доказательства факта совершения вмененного предпринимателю правонарушения, является существенным, и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что в силу части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

С учетом указанных оснований, коллегия считает, что решение суда подлежит отмене, а требования апелляционной жалобы – удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение от 21.04.2009 по делу №А51-4313/2009  отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Россельхознадзора по Приморскому краю от 20.03.2009 № 20-128/09 о привлечении к административной ответственности предпринимателя Тарасовой Н.Ю.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий                                                  З.Д. Бац

Судьи                                                                                                            О.Ю. Еремеева

Г.А. Симонова