Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2009 по делу n А51-1389/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-1389/2009

02 июля 2009 г.

№ 05АП-1498/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 02 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 июля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: Е.Л. Сидорович, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Н.А. Мильгевской

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Караван»

на решение от 20.03.2009

судьи О.М. Слепченко

по делу № А51-1389/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Караван»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находке

о признании незаконным и отмене постановления от 25.12.2008 № 1000000800

           УСТАНОВИЛ:

          Общество с ограниченной ответственностью «Караван» (далее по тексту - «Заявитель» или «Общество») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находке (далее по тексту - «Административный орган», «Налоговый орган» или «Инспекция») о признании незаконным и отмене постановления от 25.12.2008 № 1000000800 по делу об административном правонарушении.

Решением суда от 20.03.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 20.03.2009, ООО «Караван» просит его отменить как незаконное и необоснованное, в обоснование заявленных требований указал следующее: Проверка проводилась без руководителя ООО «Караван» или иного законного представителя юридического лица. Со ссылкой на статью 8 Федерального закона от 08.08.2001 № 134-ФЗ Заявитель полагает, что у Налогового органа отсутствуют функции государственного контроля (надзора) за соблюдением правил реализации отдельных видов продукции (алкоголя).  Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что при проведении проверки участвовал продавец другого предприятия, в связи с чем полагает, что Налоговым органом не доказан факт совершения правонарушения Обществом.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции лица ООО «Караван», ИФНС России по г. Находке, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не явились.

ООО «Караван» заявило о рассмотрении апелляционной жалобы в своё отсутствие.

ИФНС России по г. Находке письменный отзыв на апелляционную жалобу Общества в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) не представил.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании поручения начальника Инспекции от 13.11.2008 № 1518 сотрудниками Налогового органа 13.11.2008 проведена проверка магазина «Караван», расположенного по адресу: г. Находка, ул. Верхне-Морская, 138, и принадлежащего ООО «Караван», по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

В ходе проверки установлен факт осуществления розничной реализации алкогольной продукции с нарушением пункта 140 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 № 55, а именно: алкогольная продукция размещена не по видам: настойка медовая с перцем «Немиров» емк. 0,5 л., креп. 40 %, настойка «Георгиевская перцовая» емк. 0,7 л., креп. 40 % находились в виде алкогольной продукции «водка».

По результатам проверки составлен акт проверки соблюдения законодательства в сфере оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции № 293 от 13.11.2008.

14.11.2008 Налоговым органом составлен протокол № 293а об административном правонарушении и 25.12.2008 вынесено постановление № 1000000800 о назначении административного наказания, в соответствии с которым  ООО «Караван» привлечено к административной ответственности  по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ в виде наложения штрафа в сумме 30000 руб.

Не согласившись с вынесенным Административным органом постановлением, Общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение иных правил продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции  в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от трех тысяч до четырех тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

Статьей 26 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»  установлено, что в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещается нарушение установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции.

В соответствии с пунктом 140 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55, алкогольная продукция размещается в торговом зале по видам (водка, вино, шампанское, коньяк и др.).

Несоблюдение указанного требования образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ.

Суд первой инстанции посчитал, что факт нарушения ООО «Караван» Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55, подтверждается материалами дела: протоколом об административном правонарушении от 14.11.2008 № 293а, актом проверки от 13.11.2008 N 293.

Коллегия апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции в силу следующего:

По смыслу статей 65, 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Исследовав материалы дела, коллегия приходит к выводу, что Налоговым органом при решении вопроса о привлечении ООО «Караван» к административной ответственности нарушены процессуальные требования, предъявляемые КоАП РФ к процедуре рассмотрения дела о привлечении к административной ответственности, выразившиеся в следующем.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются  протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно пункту 1 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. (пункт 2 статьи 27.8 КоАП РФ).

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.  (пункты 3, 5 статьи 27.8 КоАП РФ).

Согласно материалам дела основным и единственным документом, в котором изначально зафиксировано событие установленного Инспекцией и вмененного Обществу правонарушения, является акт проверки от 13.11.2008 № 293.

Между тем в акте проверки от 13.11.2008 № 293 отсутствует информация о проведении осмотра помещения магазина Общества сотрудниками Инспекции в присутствии двух понятых. Не представлено доказательств обратного и соблюдения налоговым органом при проведении проверки требований статей 25.7, 27.8 КоАП РФ и при рассмотрении дела в суде.

В связи с этим указанный акт проверки не может быть принят и расценен судом в качестве протокола осмотра принадлежащих Обществу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, составление которого предусмотрено статьей 27.8 КоАП РФ.

Редакция акта проверки не позволяет объективно и достоверно сделать выводы, что алкогольная продукция в магазине Общества располагалась на стеллажах вразброс, то есть не была отсортирована по видам.

В акте проверки от 13.11.2008 № 293 и протоколе об административном правонарушении от 14.11.2008 № 293а отсутствуют данные о количестве, последовательности и расстоянии нахождения друг от друга различных видов алкогольной продукции.

При этом наличие фотосъемки, проведенной Налоговым органом, не подменяет собой составление протокола осмотра. Поскольку, как следует из материалов дела, процессуальное действие в виде осмотра помещения в порядке статьи 27.8 КоАП РФ Административным органом не производилась, фотосъемка как составляющая часть указанного процессуального действия не может являться доказательством по настоящему делу. В акте проверки отсутствует запись о том, что осуществлялась фотосъемка. Кроме того, имеющаяся в материалах дела фотография не содержит необходимой информации о месте и дате фотосъемки, в связи с чем сама по себе не доказывает в установленном законом порядке факт вмененного Обществу правонарушения.

Помимо этого коллегией из материалов дела установлено, что акт проверки от 13.11.2008 № 293 составлен сотрудниками Инспекции в присутствии продавца Детковой Н.А. Между тем материалами дела (трудовой договор, выписка из трудовой книжки, должностная инструкция, сведения в орган Пенсионного фонда РФ о застрахованных лицах) подтверждается, что Деткова Н.А. состоит в трудовых отношениях с индивидуальным предпринимателем Ли Н.Н., является её работником и не является продавцом в проверяемом магазине ООО «Караван», в трудовых отношениях с указанной организацией не состоит. Таким образом, при составлении акта проверки не присутствовал законный представитель Общества. Данные продавцом Детковой Н.А. объяснения по факту спорного правонарушения соответственно также не могут являться допустимым доказательством по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Караван».

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленные выше нарушения, допущенные Налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении в части установления и фиксации правонарушения являются существенными, и не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что в силу части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

На основании вышеизложенного, коллегия в соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ считает, что постановление ИФНС по г. Находке от 25.12.2008 № 1000000800 по делу об административном правонарушении является незаконным и подлежит отмене.

При этом коллегией не принимается ссылка заявителя апелляционной жалобы на отсутствие у Налогового органа функций государственного контроля