Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2009 по делу n А51-5548/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-5548/2009

25 июня 2009  года

№ 05АП-2621/2009

Резолютивная часть постановления оглашена   18 июня 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено   25 июня 2009 года  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: З.Д. Бац,  Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: О.А. Агапитовой

при участии:

от Заместителя Прокурора ПК в интересах ИП Ковтун Татьяны Ивановны: Веселова В.А., удостоверение № 160636, действительно до 01.12.2012.

В судебное заседание не явились:

Межрайонная ИФНС РФ № 2 по Приморскому краю – извещены надлежащим образом.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заместителя Прокурора Приморского края  в интересах ИП Ковтун Татьяны Ивановны на решение от 13 мая 2009 года

судьи Л.Л. Кузюра

по делу  № А51-5548/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению заместителя прокурора Приморского края в интересах индивидуального предпринимателя Ковтун Татьяны Ивановны

к Межрайонной ИФНС России №2 по Приморскому краю

о признании незаконным и отмене постановления от 08.04.09. №532

           УСТАНОВИЛ:

Заместитель прокурора Приморского края (далее по тексту - Заявитель) обратился в Арбитражный суд Приморского  края в защиту интересов индивидуального предпринимателя Ковтун Татьяны Ивановны с заявлением к Межрайонной ИФНС России №2 по Приморскому краю (далее -  Инспекция, Налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления Инспекции от 08.04.09. №532 по делу об административном правонарушении.

 Решением от  13 мая 2009 года в удовлетворении  требований Заявителю  было отказано.

Не согласившись с принятым судебным  актом, заместитель Прокурора Приморского края   подал апелляционную жалобу, из содержания которой следует, что  Заявитель считает решение суда первой инстанции вынесенным с нарушением норм материального права  при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств и по неполно выясненным обстоятельствам дела. 

По мнению Заявителя, доказательства, подтверждающие вину предпринимателя, свидетельствующие о неисполнении либо о ненадлежащем исполнении  ИП Ковтун Т.И.  организационно-распорядительных или административных функций, как в самом постановлении, так и в  материалах административного дела отсутствуют.

Из отзыва  Налогового органа следует, что  решение суда первой инстанции Инспекция считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Налоговый орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, заявил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя, которое коллегией апелляционной инстанции рассмотрено   и удовлетворено. 

Апелляционная жалоба на основании ст. 156 АПК РФ  рассматривается в отсутствие представителя Налогового органа.

Из материалов дела коллегией установлено.

Ковтун Татьяна Ивановна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, Администрацией г. Дальнереченска 06.06.2001 и внесена  Межрайонной ИФНС России № 2 по Приморскому краю в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей за основным регистрационным государственным номером 304250628200071 - 08.10.2004.

На основании поручения от 17.03.2009 №094 сотрудниками налогового органа совместно с сотрудником ОБППР и ИАЗ ОВД была проведена проверка объекта – магазина «Астра», принадлежащего индивидуальному предпринимателю Ковтун Татьяне Ивановне и расположенного по адресу: Приморский край, г. Дальнереченск, ул. Ленина, 70, на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью.

В  ходе проверки был установлен  факт  продажи  (реализации)  товара  (1 кг окороков, колбасы, 1 упаковка кетчупа) на сумму 237,00 рублей без применения контрольно-кассовой техники, зафиксированный  в присутствии продавца Яровой О.В. в акте проверки от 06.04.2009 №006919.

07 апреля 2009 года в  присутствии индивидуального предпринимателя Ковтун Т. И. был составлен  протокол об административном правонарушении №000240, в котором действия предпринимателя квалифицированы  по  ст. 14.5 КоАП РФ.   08 апреля 2009 года по результатам рассмотрения материалов административного дела в отсутствие надлежащим образом извещенного индивидуального предпринимателя Ковтун Т.И. начальником  Межрайонной Инспекции Федеральной  налоговой службы №2 по Приморскому краю было принято постановление по делу об административном правонарушении № 532 о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в сумме 4.000,00 рублей.

Полагая, что   постановление  налогового органа от 08.04.2009 № 532 является незаконным, заместитель прокурора Приморского края обратился в Арбитражный суд  Приморского края в защиту интересов индивидуального предпринимателя Ковтун Татьяны Ивановны.

Решением арбитражного суда первой инстанции  от 13 мая 2009 года в удовлетворении заявленных требований  было отказано.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим отмене, а апелляционную жалобу –подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2  Федерального закона № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники  при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статьей 26.1 КоАП РФ также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ.

Таким образом, при привлечении лица к административной ответственности за неприменение контрольно-кассовой техники подлежит установлению и доказыванию как сам факт совершения правонарушения, так и вина соответствующего лица.

Судом и материалами дела установлено, что предприниматель сделал все от него зависящее для того, чтобы его работник применял контрольно-кассовый аппарат при осуществлении наличных денежных расчетов в магазине.

Из акта проверки № 006919 от 06 апреля 2009 года  следует, что в  торговом отделе Ковтун Т.И.  установлена ККТ заводской номер KKS 050255059, 2005 года выпуска, зарегистрированная в налоговом органе, функционирующая без нарушений.

В материалах дела  находится трудовой договор № 40, заключенный между  ИП Ковтун Т.И., выступающей в качестве работодателя и  работником – Яровой Ольгой Васильевной.

Коллегия считает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ссылку Заявителя на пункт 4 дополнения к трудовому договору № 40 от 01.08.2006, который закрепляет обязанность продавца знать закон о применении ККМ и применять его согласно законодательству РФ, а также нести полную ответственность за исполнение своих должностных обязанностей.

При этом суд первой инстанции сослался на тот факт, что должностная инструкция продавца, из которой бы следовало, что в его обязанности входит применении ККТ и выдача контрольно-кассовых чеков, суду также не представлена.

В акте  проверки № 006919 от 06 апреля  2009 года  содержится приглашение  Ковтун Т.И.  в Межрайонную ИФНС России №  2 по Приморскому краю  для подписания акта и предъявления документов, отсутствующих во время проверки и  необходимых   для завершения проверки, дачи объяснений по материалам проверки и составления протокола.

В акте приведен перечень документов, которые необходимо иметь при себе лицу, вызываемому в Налоговый орган. В скобках указано: «порядковые номера нужных документов обвести».  Обведены порядковые номера документов 5 – документ, подтверждающий личность, 19- объяснение по факту нарушений, 20 - акт проверки.

Из изложенного следует, что такой документ как должностная инструкция продавца (порядковый номер – 7) Налоговым органом запрошен не был.

При этом из определения о принятии заявления к производству и назначении судебного разбирательства по делу, из протокола судебного заседания  от 07 мая 2009 года  не следует, что суд первой инстанции исследовал данный  вопрос и запрашивал у  предпринимателя Ковтун Т.И. должностную инструкцию продавца. Между тем, такая инструкция есть.  Из её содержания следует, что продавец обязан знать устройство, правила эксплуатации контрольно-кассовых машин  и выполнять расчетные операции только с использованием ККМ.

При этом  коллегия учитывает также то обстоятельство, что в постановлении Налогового органа о привлечении предпринимателя Ковтун Т.И.  к административной ответственности  не отражено, в чем конкретно выражено предпринимателем неисполнение либо ненадлежащее  исполнение  предпринимателем  своих организационно-распорядительных функций  или административных функций. 

При таких обстоятельствах вывод суда о доказанности вины предпринимателя является неправильным.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт;

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Приморского края   от 14 мая 2009 года  по делу № А51-5548/2009 отменить.

         Признать незаконным и отменить  постановление Межрайонной ИФНС России № 2 по Приморскому краю  от 08 апреля  2009 года № 532   о назначении индивидуальному предпринимателю Ковтун Татьяне Ивановне административного наказания  по ст. 14.5 КоАП РФ  в виде штрафа в размере 4.000 руб.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд  Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи:

З.Д. Бац

Е.Л. Сидорович