Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2009 по делу n А51-3819/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                      Дело

№ А51-3819/2009

   «18» июня 2009г.

№ 05АП-2468/2009

Резолютивная часть постановления оглашена        17 июня 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено        18  июня 2009г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Сидорович Е.Л.

судей: Бац З.Д., Еремеева О.Ю.

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Агапитовой О.А.

при участии:

от истца: ИП Финенко Л.С. лично, свидетельство 25 №01133592 от 19.10.1995, паспорт 05 01 330130

от ответчика:  Горлач Х.К. по доверенности № 03/115 от 02.02.2009 со специальными полномочиями сроком на 1 год, удостоверение УР № 463424, действительно до  31.12.2014г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Советскому району г.Владивостока

на решение от 30 апреля 2009г.

судьи Борисова Д.В.

по делу № А51-3819/2009        Арбитражного суда Приморского края,

по заявлению индивидуального предпринимателя Финенко Лилии Станиславовны

к ИФНС России по Советскому району г.Владивостока

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении №015176 от 13.03.2009г.

УСТАНОВИЛ:

         Индивидуальный предприниматель Финенко Лилия Станиславовна (далее – «предприниматель, заявитель») обратилась в арбитражный суд Приморского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Владивостока (далее – «Инспекция, налоговый орган») о признании незаконным и отмене постановления №015176 от 13.03.2009 по делу об административном правонарушении.

        Решением от 30 апреля 2009 года суд удовлетворил заявление индивидуального предпринимателя. В результате рассмотрения дела  суд пришел к выводу о недоказанности материалами административного дела факта совершения предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ в нарушении статьи 65 и пункта 4 статьи 210 АПК РФ.

          Не согласившись с вынесенным решением, ИФНС России по Советскому району г.Владивостока  обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции по делу № А51-3819/2009 отменить и принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе податель жалобы указал, что ИФНС России по Советскому району. Владивостока действовала в рамках полномочий, представленных налоговому органу действующим законодательством, а так же без нарушений процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности. События административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, в действиях ИП Финенко Л.С. и его совершении установлены материалами дела об административном правонарушении.

           В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Индивидуальный предприниматель  Финенко Л.С.  на доводы апелляционной жалобы возразила. Просила решение Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

Финенко Лилия Станиславовна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя Администрацией Советского района г. Владивостока 19.10.1995 г. и внесена в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Советскому району г. Владивостока 10.11.2004 г., о чем выдано свидетельство серии 25 №01133592.

Сотрудниками Инспекции на основании поручения заместителя начальника налогового органа от 04.03.2009 №396 была проведена проверка объекта – торговой точки, принадлежащей предпринимателю и расположенной на территории рынка ООО СК «Борец» по адресу: г. Владивосток, п. Трудовое, ул. Лермонтова, 67, на предмет выполнения Федерального закона от 22.05.03. № 54-ФЗ «О применении контрольно- кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

В ходе проверочной закупки одной упаковки салфеток на сумму 100 рублей, проверяющими был установлен факт отсутствия на проверяемом объекте контрольно-кассовой техники, что является нарушением ст. ст. 2, 5 Федерального закона от 22.05.03. № 54-ФЗ «О применении контрольно- кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Факт правонарушения зафиксирован в акте проверки №015176 от 04.03.2009г. В этот же день, в присутствии предпринимателя налоговым органом был составлен протокол об административном правонарушении №015176 от 04.03.2009г.

Акт проверки, протокол и приглашение на административную комиссию на 10-00 13.03.2009 года вручены предпринимателю Финенко Л.С., присутствующему в момент проверки, в целях извещения последнего о времени и месте проведения административной комиссии.

По результатам рассмотрения материалов административного дела в отсутствие предпринимателя, надлежащим образом извещенного, начальником Инспекции было вынесено постановление №015176 от 13.03.2009 по делу об административном правонарушении, которым предприниматель признан виновным в совершении административного правонарушения по ст.14.5 КоАП РФ и привлечен к административной ответственности в виде штрафа в размере 4 000 руб.

Полагая, что указанное постановление вынесено с нарушением порядка, предусмотренного КоАП РФ, индивидуальный предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

  Из пунктов 1 и 2 статьи 2.1 КоАП РФ следует, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое указанным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.         В соответствии со статьями 2 и 5 Закона № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее по тексту - Закон № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и/ или расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг; при этом организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки в момент оплаты.               Статьей 14.5 КоАП РФ установлено, что продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве  индивидуальных предпринимателей,  без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет  наложение административного  штрафа на граждан,    должностных      и         юридических      лиц.         Объективной стороной административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, является продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовой    машины.       Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой    службе».              Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методы и порядок проведения таких проверок и полномочия должностных лиц налоговых органов при их проведении.       

         Согласно имеющимся материалам дела, предприниматель осуществляет свою деятельность по адресу: г. Владивосток, п. Трудовое, ул. Лермонтова, 67, территория рынка ООО СК «Борец», торговое место №23. Данное торговое место, как следует из пояснений заявителя, не обустроено как магазин, павильон, киоск, палатка, автолавка, не обеспечивает сохранность товара, не имеет электроэнергии, что является необходимым критерием для применения ККТ в силу Закона от 22.05.2003.

       Вместе с тем, как верно установлено судом первой инстанции, ни в акте проверки, ни в протоколе об административном правонарушении, ни в постановлении налогового органа о привлечении предпринимателя к административной ответственности не содержится описание торгового места предпринимателя – торговой точки № 23, из которого можно было бы сделать вывод о том, что данная торговая точка подпадает под определение «обустроенное и обеспечивающее показ и сохранность товара торговое место».

         Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что  в нарушение требований ст. 27.8 КоАП РФ,  административным органом при осмотре торгового места ИП Финенко Л.С. протокол осмотра не составлялся, надлежащих доказательств того, что торговое место предпринимателя оборудовано, обособлено и обеспечивает сохранность товара, как утверждает Инспекция, суду не представлено.

     В соответствии с частями 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются, в том числе, протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными       КоАП         РФ.      В силу требований части 3 статьи 26.2 КоАП РФ, части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.      В силу ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.      Так, ст. 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что по делу об административном правонарушении подлежат доказыванию наличие события административного правонарушения и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения               дела.        Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств - ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 26.11 КоАП РФ.

          Судом апелляционной инстанции установлено, что  факт неприменения предпринимателем ККТ установлен в результате приобретения работником Инспекции товара, принадлежащего предпринимателю, а именно одной упаковки салфеток. Факт передачи сотрудником Инспекции денежных средств предпринимателю, в сумме 100 рублей для приобретения салфеток подтверждается актом проверки № 015176 от 04.03.2009.

       Таким образом, поскольку Налоговому органу не предоставлено право  производить проверочную (контрольную) закупку, а лиц, обладающих данным правом, Инспекция не привлекла, то, по мнению коллегии, акт проверки от 04.03.2009 № 015176 и протокол об административном правонарушении от 04.03.2009 №      015176       не подтверждает факт совершения                                                                                                   Обществом административного правонарушения.

         Приобретение товара инспектором в процессе проверки, о чем свидетельствует поручение заместителя начальника налогового органа на ее проведение от 04.03.2009г. №396, не может рассматриваться как приобретение для личных целей, а является фактически проверочной закупкой.

       Руководствуясь изложенным, коллегия полагает, что факт правонарушения Налоговой инспекцией                   не      доказан.

       Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 02.09.2008 № 3125/08 по делу № А03-4802/07-2 Арбитражного суда Алтайского края определил правовую позицию, в соответствии с которой проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее          событие     правонарушения.        Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным