Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2009 по делу n А59-4227/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-4227/2008-С18

01 июня  2009г.

№ 05АП-1014/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 26.05.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 01.06.2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.В. Алферовой,

судей: З.Д. Бац, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Я.А. Ворожбит

при участии:

от ОАО «Сахалинэнерго» представитель Рыбошлыков И.А. по доверенности № 18-1 от 11.01.2009 сроком действия до 31.12.2009, Одинцова С.А. по доверенности № 18-73 от 11.01.2009 сроком действия до 31.12.2009

остальные лица, участвующие в деле не явились, извещены надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

на решение от 28.01.2009 г.

судьи В.В. Шевченко

по делу  №А59-4227/2008 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению ОАО «Сахалинэнерго»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора  Приход Покрова Божьей Матери Южно-Сахалинской и Курильской Епархии

о признании незаконными решения от 09.10.2008 по делу № 26 и предписания № 8-9/08 от 09.10.2008

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Сахалинэнерго» (далее ОАО «Сахалинэнерго», Общество) обратилось в арбитражный суд Сахалинской области  с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Сахалинской области (далее Управление,  антимонопольный орган), о признании незаконными – решения Управления от 09.10.2008 года по делу № 26, предписания № 08-9/08 от 09.10.2008.

В обоснование заявленных требований указано, что Общество оспариваемым решением необоснованно признано нарушившим п.3 ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции» и, как следствие, ему необоснованно вынесено предписание исключить из пункта 1.6 договора энергоснабжения №130437 от 27.11.2007 года (далее Договор) подпункты «а» - «н» и привести в соответствие по этим подпунктам все договоры энергоснабжения, направленные хозяйствующим субъектам.

Решением суда от 30.01.2009 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, УФАС по Сахалинской области обратилось с апелляционной жалобой, согласно которой просит судебный акт отменить, как незаконный и необоснованный.

Как указал заявитель, буквальное толкование пункта 1.6 Договора позволяет сделать вывод о том, что  все перечисленные случаи в подпунктах «а-н» являются безучетным потреблением, независимо от того, привели ли они к искажению фактических данных о потреблении электроэнергии.  В то же время пункт 79 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утв. Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530 содержит иные действия покупателя, которые приводят к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии. Как следует из письма инспекции ДМТУ Ростехрегулирвоания Сахалинской области от 25.09.2008 случаи, перечисленные в пункте 1.6 договора, не всегда могут привести к искажению данных о потребленной электроэнергии. Следовательно, редакция пункта 1.6 договора явятся невыгодной для контрагента ОАО «Сахалинэнерго». Расширяя понятие безучетного потребления в подпунктах «а-н» пункта 1.6 Договора, ОАО «Сахалинэнерго» ущемляет интересы религиозной организации. Судом не дана оценка доводам Сахалинского УФАС России о том, что ОАО «Сахалинэнерго», расширяя понятие безучетного потребления, создает возможность для манипулирования действиями своих контрагентов.

В отзыве на апелляционную жалобу МПРО «Приход Покрова Божией Матери» просит отменить решение суда первой инстанции, оставив без изменения решение Сахалинского УФАС России по делу № 26 и предписание УФАС России № 08-9/08 от 09.10.2008.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО «Сахалинэнерго» считает, что УФАС по Сахалинской области не доказало факт навязывания условий договора, не установил их невыгодность для потребителя, в связи с чем, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей ОАО «Сахалинэнерго», проверив в порядке статей  266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса  РФ правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд считает, что решение  отмене не подлежит в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела усматривается, что ОАО «Сахалинэнерго» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара более 35%, оно занимает доминирующее положение на рынке товара - электроэнергия по Сахалинской области и его действия могут регулироваться Федеральным законом №135-ФЗ от 26.07.2006 « О защите конкуренции» (далее ФЗ-135).

Между ОАО «Сахалинэнерго» и Приходом Покрова Божьей Матери существуют отношения по договору энергоснабжения № 437 от 02.12.1997г.

В целях приведения гражданско-правовых отношений в области энергоснабжения в соответствие с требованиями Правил функционирования розничных рынков ОАО «Сахалинэнерго» направило Приходу оферту на энергоснабжение в виде проекта договора энергоснабжения от 27 ноября 2007 года № 130437.

В пункт 1.6 раздела №1 «предмет договора» включено понятие - «безучетное потребление электрической энергии» в следующем значении: безучетное потребление электрической энергии – выявленные случаи потребления электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и нормативно-правовыми актами, правилами, документами порядка учета электрической энергии со стороны Покупателя, выразившимися во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдения установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на Покупателя, а также в иных действиях Покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии, в том числе:

а) срыв и нарушение пломбировочных устройств (пломбы, стикеры) Государственной поверки или срыв и нарушение пломбировочных устройств ( пломбы, стикеры) Гарантирующего поставщика; б) эксплуатация средств учета с просроченным межповерочным интервалом государственной поверки средств измерения электрической энергии; в) несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате ( неисправности) средства учета; г) несоблюдение температурного режима работы средств учета в соответствии с требованиями к климатическому исполнению и категории размещения указанных средств, д) нарушение паспортной схемы подключения расчетных средств учета, е) неисправны или не соответствуют паспортным данным трансформаторы тока; ж) неисправны предохранители или защитные аппараты в цепи трансформаторов напряжения, не опломбирован привод разъединителей или камеры с предохранителями в схеме подключения трансформаторов напряжения; з) несоблюдение технических условий гарантирующего поставщика, выданных для подключения энергоснабжаемых объектов Потребителя; и) присоединение нагрузок до средств учета: набросы на неизолированные провода ответвлений от ВЛ до вводов; подключение к проводникам ввода, к токоведущим частям коммутационных аппаратов вводного устройства и т.п.; к) эксплуатация средств учета в режимах, непредусмотренных техническим паспортом завода изготовителя cos нагрузки менее 0.5; ток нагрузки превышает максимальный ток прибора учета и трансформаторов тока; л) вмешательство в работу средств учета ( разбито или отклеено (отжато) стекло на приборе учета, повреждены кожух или клеммная крышка прибора учета; м) внесение конструктивных изменений в средства учета, не предусмотренных заводом изготовителем ( герконы, добавочные резисторы, шунты, подмена паспортов и т.д.);

н) нарушены вторичные цепи в схеме подключения прибора учета и измерительных трансформаторов тока и напряжения, в т.ч. обратное чередование фаз; обнаруженные факты шунтирования приборов учета, трансформаторов тока и напряжения; обрывы проводки во вторичных цепях; несоответствие схемы соединения средств учета паспортной схеме, в т.ч. типовой для данного вида средств учета; нарушение контактных соединений; использование проводов из разного вида металла; неправильно выполненное заземление или его отсутствие.

Считая, что данный пункт в части включения в него подпунктов «а» - «н» не соответствует закону, Приход в протоколе согласования разногласий от 03.03.2008 года к названному договору поставил свою подпись со ссылкой на протокол разногласий от 18 мая 2008 года «к протоколу согласования разногласий», в котором указано, что Приход настаивает на формулировке понятия «безучетное потребление электрической энергии», данной в п.79 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии.

19 мая 2008 Приход обратился с жалобой в Управление, в которой указал, что является потребителем, приравненным к категории «физические лица» (население). Представление Обществом проекта договора от 27.11.2007, ориентированного на категорию потребителей «юридические лица», расценено им как навязывание невыгодных условий со стороны предприятия – монополиста в сфере энергоснабжения.

В процессе проверки и рассмотрения жалобы Управление установило, что в соответствии с действующим законодательством с Приходом подлежит заключению договор энергоснабжения,, как с юридическим лицом, т.к. Приход отнесен к группе потребителей «население» только в части расчета тарифа на электрическую энергию.

Одновременно рассмотрены разногласия, возникшие между ОАО «Сахалинэнерго» и Приходом по условиям п.1.6 Договора энергоснабжения относительно включения в термин «безучетное потребление электрической энергии  подпунктов «а» - «н».

Управление пришло к выводу, что подпункты «а» - «н» пункта 1.6 Договора являются невыгодными для религиозной организации, т.к. в них под безучетным потреблением электроэнергии понимаются выявленные случаи потребления электрической энергии, которые (случаи) не перечислены в п.79 Правил функционирования розничных рынков.

Управление сочло, что, конкретизировав понятие безучетного потребления электроэнергии в подпунктах «а» - «н» пункта 1.6 Договора, ОАО «Сахалинэнерго создало для себя возможность выставлять счета по установленной мощности электроустановок, а в последующем отключать покупателя от электроснабжения, т.е. ущемлять его интересы.

Управление сделало вывод, что ОАО «Сахалинэнерго», включив в п.1.6 Договора энергоснабжения подпункты «а»- «н», допустило нарушение п.3 ч.1 ст. 10 Федерального закона №135-ФЗ « О защите конкуренции», запрещающего действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или ущемление) интересов других лиц, в т.ч. навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

По результатам рассмотрения жалобы Управление приняло решение по делу № 26 от 09.10.2008 (далее Решение), которым ОАО «Сахалинэнерго» признано нарушившим п.3 ч.1. ст.10 Закона «О защите конкуренции»; решено выдать ОАО «Сахалинэнерго» предписание об изменении условий договора; постановлено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Сахалинского УФАС России для возбуждения административного производства в отношении ОАО «Сахалинэнерго».

На основании решения Управлением вынесено предписание №08- 9/08 о прекращении нарушения пункта 3 ч.1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции», посредством исключения из п.1.6 договора энергоснабжения №130437 от 27.11. 2007 подпунктов «а» - «н», и приведения в соответствие всех договоров энергоснабжения, направленных хозяйствующим субъектам.

Не согласившись с Решением и Предписанием, ОАО «Сахалинэнерго» обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений государственных органов, если полагают, что оспариваемые решения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», квалифицирующими признаками условий договора навязанных контрагенту занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, указаны невыгодность условий для контрагента или условия, не относящиеся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованных и (или) прямо предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами).

Следовательно, основанием для признания субъекта, доминирующего на рынке, нарушившим положения данной нормы права, является установление антимонопольным органом навязывания этим лицом контрагенту невыгодных условий договора с отражением в решении выводов, обосновывающих этот факт.

Правительство РФ в пределах полномочий, предоставленных статьей 21 Закона об электроэнергетике, Постановлением от 31.08.2006 N 530 утвердило Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики.

Правила N 530 устанавливают правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - розничные рынки) в течение переходного периода реформирования электроэнергетики, а также определяют условия взаимодействия субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности) и розничных рынков в целях обеспечения устойчивого функционирования электроэнергетики, качественного и надежного снабжения потребителей электрической энергией.

Как указывалось выше, по мнению ответчика, нарушение антимонопольного законодательства выразилось в навязывании и установлении невыгодных условий договора Приходу в  части конкретизации ряда случаев безучетного потребления