Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2009 по делу n А51-498/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

690007, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2, 4

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Арбитражный суд апелляционной инстанции

г. Владивосток

28 мая 2009 года                                                Дело №А51-498/2009                                                                                                            05АП-1081/2009

Резолютивная часть постановления оглашена  27.05.2009г.

Постановление в полном объеме изготовлено  28.05.2009г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой

судей:  З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Я.А. Ворожбит

при участии:

от налогового органа: специалист 1 разряда Дашко Е.В. по доверенности                         № 02-25/14173 от 05.09.08 сроком действия 1 год

от общества: не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Феникс» на решение  от 20.02.2009  судьи  Л.А. Куделинской  по делу № А51-498/2009 Арбитражного суда Приморского края по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Феникс» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  № 7 по Приморскому краю об оспаривании постановления,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Феникс» (далее по тексту – общество, ООО «Феникс») обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления от 17.12.2008 № 116 по делу об административном правонарушении, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 7 по Приморскому краю (далее по тексту – налоговый орган, инспекция, налоговая служба).

Решением суда  от 20.02.2009 в удовлетворении требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, поскольку материалами дела подтвержден факт  нарушения обществом правил продажи отдельных видов товара.

Обжалуя решение суда, общество просит его отменить как вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование апелляционной жалобы общество указало, что поручение не было вручено представителю общества, что свидетельствует  о нарушении инспекцией требований Закона.  Кроме  того, заявитель указал, что  при  проведении  проверки налоговым органом нарушены требования статьи 27.8 КоАП РФ, фотосъемка проведена в отсутствие понятых без составления  протокола осмотра помещений, товара и документов.

ООО «Феникс», извещенное о месте и времени судебного заседания, своего представителя в суд не направило.

Представитель налогового органа в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда законным, обоснованным  и вынесенным с учетом обстоятельств дела, представил письменный отзыв.

Принимая во внимание неявку общества, суд на основании пункта 3 статьи 156 АПК РФ рассматривает дело в его отсутствие по имеющимся в деле документам.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ООО «Феникс»  зарегистрировано в качестве юридического лица  Межрайонной инспекции ФНС России № 7 по Приморскому краю 30.05.2006, о чем выдано свидетельство серии 25 № 002647211.

02 декабря 2008 сотрудниками инспекции на основании поручения № 000286 проведена проверка ООО «Феникс» по вопросам соблюдения законодательства в сфере оборота и реализации алкогольной продукции в магазине «Лесной», принадлежащем обществу и расположенном по адресу: Приморский край, Лесозаводский район, с. Лесное, в ходе которой установлен факт реализации   водки  «Тигрофф с пчелиным  молочком», емкостью 0,5 л.,  в количестве 7 штук,  датой выпуска 23.09.2008, производство Россия, стоимостью 150 рублей  без наименования и цены (находящаяся на витрине водка «Тигрофф с пчелиным молочком» имела ценник следующего содержания: «Вода «тигрофф с женьшенем», 0,5л., Россия, 40%, цена 150 рублей, не органичен, ООО «Феникс»), что является нарушением пункта 11, 19 и 141 Правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется  требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный  товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки и комплектации,  утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55 (далее по тексту – Правила продажи отдельных видов товаров).

Факт нарушения зафиксирован в акте проверки № 000113 от 02.12.2008. По тексту акта имеется отметка о приглашении руководителя ООО «Феникс»  в налоговый орган 03 декабря  с 08 часов 00 минут до 09 часов 00 минут  для составления протокола об административном правонарушения.

Копия акта проверки вручена продавцу магазина «Лесной» Ключниковой О.М., которая обязалась передать  данный акт руководителю общества.

03 декабря 2008 налоговой службой  в присутствии руководителя ООО «Феникс»  Мурзаханова М.А. был составлен протокол об административном правонарушении № 000133 (далее по тексту – административный протокол), согласно тексту которого был установлен факт совершения ООО «Феникс» административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьей 14.16 КоАП РФ. По тексту протокола имеется отметка о приглашении законного представителя общества 17 декабря 2008 года  в 10 часов 00 минут на административную комиссию

17 декабря 2008 года налоговый орган, рассмотрев материалы об административном правонарушении в отношении ООО «Феникс», вынес постановление № 116 о привлечении его к административной ответственности в виде наложения штрафа в сумме 30.000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилась в суд в порядке § 2 главы 25 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995            № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" запрещается нарушение установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции.

В соответствии с частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции (не указанных в частях первой и второй названной статьи Кодекса) влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда с конфискацией  алкогольной и спиртосодержащей  продукции или без таковой; на юридических лиц – от трехсот до четырехсот минимальных  размеров оплаты труда с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

Порядок осуществления розничной торговли алкогольной продукции регламентирован Правилами продажи отдельных видов товаров.

В соответствии с пунктом 11 Правил продажи отдельных видов продавец обязан своевременно в наглядной и доступной форме довести до сведения покупателя необходимую и достоверную информацию о товарах и их изготовителях, обеспечивающую возможность правильного выбора товаров. Информация в обязательном порядке должна содержать:

- наименование товара;

- фирменное наименование (наименование) и место нахождения (юридический адрес) изготовителя товара, место нахождения организации (организаций), уполномоченной изготовителем (продавцом) на принятие претензий от покупателей и производящей ремонт и техническое обслуживание товара;

- обозначение стандартов, обязательным требованиям которых должен соответствовать товар;

- сведения об основных потребительских свойствах товара;

- правила и условия эффективного и безопасного использования товара;

- гарантийный срок, если он установлен для конкретного товара;

- срок службы или срок годности, если они установлены для конкретного товара, а также сведения о необходимых действиях покупателя по истечении указанных сроков и возможных последствиях при невыполнении таких действий, если товары по истечении указанных сроков представляют опасность для жизни, здоровья и имущества покупателя или становятся непригодными для использования по назначению;

- цену и условия приобретения товара.

Согласно пункту 19 названных Правил продавец обязан обеспечить наличие единообразных и четко оформленных ценников на реализуемые товары с указанием наименования товара, его сорта, цены за вес или единицу товара, подписи материально ответственного лица или печати организации, даты оформления ценника.

Факт отсутствия  информации о наименовании и цене на алкогольную продукцию является нарушением вышеуказанных пунктов Правил продажи отдельных видов товаров и образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ.

Между тем, согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Исследовав материалы дела, коллегия приходит к выводу, что налоговым органом при решении  вопроса о привлечении юридического лица к административной ответственности нарушены процессуальные требования, предъявляемые КоАП РФ к процедуре рассмотрения дела о привлечении к административной ответственности, выразившиеся в следующем.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются  протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно пункту 1 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых (пункт 2 статьи 27.8 КоАП РФ).

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу  (пункты 3, 5 статьи 27.8 КоАП РФ).

Как следует из материалов дела,  в ходе проверки налоговым органом установлено отсутствие наименование и цены  на алкогольную продукцию. Данный факт, по мнению суда, может быть выявлен только в ходе осмотра помещения, где  выставлена на продажу алкогольная продукции, реализуемая с нарушением Правил продажи отдельных видов товаров.

Основным и единственным документом, в котором изначально зафиксировано событие установленного инспекцией и вмененного обществу правонарушения, является акт проверки от 02.12.2008 № 000113.

Между тем с учетом вышеизложенного, указанный акт проверки от 02.12.2008 № 000113 не может быть принят и расценен судом в качестве протокола осмотра принадлежащих обществу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, составление которого предусмотрена статьей 27.8 КоАП РФ. В акте проверки от  02.12.2008 № 000113 имеется отметка о проведении фотосъемки  камерой «Sony» № 1565628, однако,  отсутствует информация о проведении осмотра помещения магазина общества сотрудниками инспекции в присутствии двух понятых. Акт проверки от 02.12.2008 и фотосъемка, на результаты которой ссылается налоговый орган, не подменяют собой составление протокола осмотра. Не представлено доказательств обратного и соблюдения налоговым органом при проведении проверки требований статей 25.7, 27.8 КоАП РФ и при рассмотрении дела в суде.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленные выше