Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2009 по делу n А51-12572/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-12572/2008 33-310

13 апреля 2009г.

№ 05АП-121/2009

Резолютивная часть постановления оглашена  09 апреля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено  13 апреля 2009г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю.Еремеевой,

судей: З.Д.Бац, Г.А.Симоновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Агапитовой О.А.,

при участии:

от заявителя: Лоза А.В., представитель по доверенности от 11.09.2009,

от ответчика: Пляскин А.С., представитель по доверенности № 111 от 23.12.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Торговая сеть «Уссурийский бальзам»

на решение от 11.12.2008

судьи А.А.Фокиной,

по делу №А51-12572/2008 33-310 Арбитражного суда Приморского края,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Торговая сеть «Уссурийский бальзам»

к Инспекция Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Владивостока

о признании незаконным и отмене постановления от 31.10.2008,

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Торговая сеть «Уссурийский бальзам» (далее – ООО ТС «Уссурийский бальзам», Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Владивостока (далее – налоговая инспекция) от 31.10.2008 о привлечении к административной ответственности по пункту 3 статьи 14.16 КоАП РФ.

Решением суда от 11.12.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано, в связи с тем, что факт совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ подтвержден материалами дела, процедура привлечения Общества к административной ответственности соблюдена административным органом.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, как принятое с нарушением норм материального и процессуального права. Заявитель жалобы считает ошибочным вывод суда об отсутствии необходимости в проведении осмотра помещений Общества на предмет установления наличия той или иной продукции на складе, установления количества этой продукции и др., поскольку осмотр является процессуальным действием и должен быть оформлен соответствующим образом. Податель жалобы полагает, что протокол об административном правонарушении составлен в нарушение процессуальных сроков, предусмотренных КоАП РФ. Кроме того, Инспекцией нарушен порядок вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренный статьей 28.7 КоАП РФ, а именно законный представитель Общества не присутствовал при вынесении определения, ему не разъяснялись его права, копии определения не направлялись.

Представитель ООО «ТС «Уссурийский бальзам» в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержало, просило решение отменить, жалобу – удовлетворить.

Представитель налоговой инспекции в судебном заседание с доводами жалобы не согласился, считал решение суда законным и обоснованным, просил оставить решение суда без изменений, в удовлетворении жалобы отказать.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 02.04.2009 объявлялся перерыв до 09.04.2009.

09.04.2009 после перерыва судебное заседание продолжено при участии того же представителя Общества, ИФНС России по Советскому району, извещенная надлежаще о времени и месте судебного заседания, явку представителя в суд не обеспечила. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие не явившегося участника процесса.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании поручения № 1850 от 09.09.2008 г. в тот же день сотрудниками налоговой инспекции осуществлена проверка магазина, расположенного по адресу: г.Владивосток, ул.Чапаева, 24, принадлежащем ООО Торговая сеть «Уссурийский бальзам», по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации о государственном регулировании оборота этилового спирта и алкогольной продукции. В ходе проверки установлено нарушение условий хранения алкогольной продукции: шампанское «Российское» - 0,75 в количестве 15шт., шампанское «Российское «АБРАУ» - 0,75 в количестве 48 шт., шампанское «Советское» - 0,75 в количестве 65 шт., вина: «Анапа» - 0,7, 20 шт., «Мускат» - 0,75, 6шт., «Портвейн» - 0,7, 30 шт., температура в месте хранения и реализации (складское помещение, торговый зал) алкогольной продукции согласно показаниям гигрометра психометрического типа ВИТ – 1, составляла +25,5 ºС, а также отсутствуют Правила продажи отдельных видов товаров в наглядной и доступной для покупателя форме, чем нарушены пункты 5, 6, 9 «Правил продажи отдельных видов товаров», утвержденных Постановлением Правительства РФ №55 от 19.01.1998.

Данные обстоятельства были зафиксированы в акте проверки № 268 от 09.09.08 г.

21 октября 2008 г. по данному факту был составлен протокол об административном правонарушении № 268, согласно которому Общество совершило административное правонарушение, предусмотренное частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ.

Постановлением начальника налоговой инспекции от 31.10.2008 г. Общество привлечено к административной ответственности по части 3 ст. 14.16 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30000 руб.

Считая постановление налоговой инспекции от 31.10.2008 незаконным, Общество обратилось с заявлением о признании  его незаконным и отмене.

Арбитражный суд, признавая оспариваемое постановление налоговой инспекции, исходил из того, что факт нарушения температурного режима, а также факт отсутствия Правил продажи отдельных видов товаров установлен при осмотре помещения магазина.

Между тем согласно статье 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. (пункт 2 статьи 27.8 КоАП РФ).

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото – и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств,

прилагаются к соответствующему протоколу. (пункты 3, 5 статьи 27.8 КоАП РФ).

Согласно пункта 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч.2 ст.206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч.2 ст.211 АПК РФ) при условии, что указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Основным и единственным документом, в котором изначально зафиксировано событие установленного Инспекцией и вмененного Обществу правонарушения, является акт проверки от 09.09.2008 № 268.

Между тем с учетом вышеизложенного, указанный акт проверки от 09.09.2008 № 268 не может быть принят и расценен судом в качестве протокола осмотра принадлежащих Обществу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, составление которого предусмотрено статьей 27.8 КоАП РФ. В акте проверки от 09.09.2008 № 268 отсутствует информация о проведении осмотра помещения магазина Общества сотрудниками Инспекции в присутствии двух понятых. Не представлено доказательств обратного и соблюдения налоговым органом при проведении проверки требований статей 25.7, 27.8 КоАП РФ и при рассмотрении дела в суде.

Установленные выше нарушения, допущенные налоговой инспекцией при производстве по делу об административном правонарушении, являются существенными, и не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что в силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции удовлетворяет апелляционную жалобу Общества.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение от 11.12.2008 по делу №А51-12572/2008 33-310 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Владивостока от 31.10.2008 «По делу об административном правонарушении» о привлечении общества с ограниченной ответственностью Торговая сеть «Уссурийский бальзам» к административной ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 14.16 КоАП РФ, в виде штрафа в сумме 30 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю.Еремеева

Судьи:

З.Д.Бац

Г.А.Симонова