Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2009 по делу n А51-7110/2008. Отменить определение первой инстанции (ст.272 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-7110/2008 45-103Б

20 марта 2009г.

№ 05АП-277/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 18 марта 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 марта 2009г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: С.В. Шевченко

судей:                              И.Л. Яковенко, Л.Ю. Ротко

при ведении протокола секретарем судебного заседания: К.И. Граждан

при участии:

от ИП Захарова А.Э. – Карьков О.В. (паспорт 0503 735556, дов. от 17.03.2009).

от ИФНС России по Первомайскому району – Каширина Е.В. (уд. № 263656, дов. № 14-91/1885 от 18.04.2008).

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИП Захарова А.Э.

на определение от 02.12.2008

судьи Д.Н. Кучинского

по делу № А51-7110/2008 45-103Б Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Федеральной налоговой службы в лице ИФНС России по Первомайскому району г. Владивостока

к ИП Захарову А.Э.

о признании несостоятельным (банкротом)

           УСТАНОВИЛ:

Федеральная налоговая служба в лице Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Владивостока обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании ИП Захарова Андрея Эдуардовича несостоятельным (банкротом) в связи с наличием просроченной более трех месяцев задолженности перед бюджетом и внебюджетными фондами в размере 121 111, 32 руб., из них сумма основного долга - 116 359 руб., пеня - 4 752, 32 руб. Впоследствии заявитель уточнил свои требования и просил ввести в отношении должника процедуру наблюдения и включить в третью очередь реестра требований кредиторов должника требования налогового органа в размере 28 973 руб. основного долга по налогам и сборам.

Определением от 02.12.2008 требования Федеральной налоговой службы в лице Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Владивостока к ИП Захарову А.Э. признаны обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов в сумме 28 973 руб.

Не согласившись с определением суда, ИП Захаров А.Э. обратился в суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя определение суда, заявитель просит его отменить, как незаконное, в обоснование жалобы указал, что с 2005 года находится на упрощенной системе налогообложения и не является плательщиком НДС. Налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за IV квартал 2007 года представлена как налоговым агентом. Кроме того, определение принято в отсутствие ИП Захарова А.Л, по его утверждению, никаких документов он не получал (включая заявление о признании его банкротом).

Уполномоченный орган считает, что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное определение, с учетом обстоятельств и при оценке всех доказательств, представленных сторонами, и просит оставить определение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определение проверяется в порядке ст.ст. 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, апелляционная инстанция считает, что определение подлежит отмене по следующим основаниям.

Часть 2 статьи 6 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» устанавливает, что если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее ста тысяч рублей, к должнику - гражданину - не менее десяти тысяч рублей, а также имеются признаки банкротства, установленные статьей 3 настоящего Федерального закона.

В силу части 2 статьи 4 Закона о банкротстве для определения наличия признаков банкротства должника учитываются размер обязательных платежей без учета установленных законодательством Российской Федерации штрафов (пеней) и иных финансовых санкций.

В обоснование наличия признаков банкротства должника уполномоченный орган сослался на наличие задолженности по обязательным платежам в сумме 28 973 руб.

В соответствии с частью 3 статьи 6 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» для возбуждения дела о банкротстве требования уполномоченных органов об уплате обязательных платежей принимаются во внимание для возбуждения дела о банкротстве, если они подтверждены решением налогового органа, таможенного органа о взыскании задолженности за счет имущества должника.

Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции признал обоснованными доводы уполномоченного органа о наличии указанной суммы задолженности.

Суд первой инстанции, вводя в отношении должника процедуру наблюдения, исходил из того, что требования уполномоченного органа в размере 28 973 руб. (налог на добавленную стоимость) являются обоснованными. Однако с данным выводом суда суд апелляционной инстанции не может согласиться по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и пояснений сторон, ИП Захаров А.Э. с 2005 года находится на упрощенной системе налогообложения, что подтверждается уведомлением № 564 от 15.12.2004 ИФНС России по Первомайскому району и налоговой декларацией по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Согласно п. 2 ст. 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 настоящего Кодекса), налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

Судом первой инстанции также не учтено следующее.

В силу п. 1 ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему РФ.

При вынесении судебного акта суд апелляционной инстанции не учел разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в пункте 10 Постановления от 22.06.2006 № 25 «О некоторых вопросах, связанных с квалификацией и установлением требований по обязательным платежам, а также санкциям за публичные правонарушения в деле о банкротстве». В этом пункте указано, что требование к налоговому агенту, не исполнившему обязанность по перечислению в бюджет удержанного налога, представляет собой имеющее особую правовую природу требование, которое не подпадает под определяемое положениями статей 2 и 4 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» понятие обязательного платежа и не может быть квалифицировано как требование об уплате обязательных платежей. Данное требование, независимо от момента его возникновения, в реестр требований кредиторов не включается и удовлетворяется в установленном налоговым законодательством порядке. Споры, вытекающие из правоотношений, в которых должник выступает налоговым агентом, рассматриваются вне дела о банкротстве.

В силу статьи 13 Федерального Конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации» Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации рассматривает материалы изучения и обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и дает разъяснения по вопросам судебной практики. Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации по вопросам своего ведения принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации.

При названных обстоятельствах требование в сумме 28 973 руб. не подлежало включению в реестр, поэтому не могло быть учтено для возбуждения дела о банкротстве.

Согласно части 3 статьи 48 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» определение о введении наблюдения выносится в случае, если требование заявителя соответствует условиям, установленным пунктом 2 статьи 33 настоящего Федерального закона, обоснованно и не удовлетворено должником на дату заседания арбитражного суда.

Часть 3 статьи 48 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» предусматривает, что определение об отказе во введении наблюдения и о прекращении производства по делу о банкротстве выносится арбитражным судом при отсутствии заявлений иных кредиторов о признании должника банкротом в случае, если на дату заседания арбитражного суда по рассмотрению заявления о признании должника банкротом требование лица, обратившегося с заявлением о признании должника банкротом, удовлетворено или требование такого кредитора признано необоснованным либо установлено отсутствие хотя бы одного из условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 33 Закона.

В силу ч. 1 ст. 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания путем направления копии судебного акта не позднее чем за 15 дней до начала судебного заседания.

В ч. 1 ст. 123 АПК РФ определено, что лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

В материалах дела отсутствуют доказательства о надлежащем извещении ИП Захарова А.Э. о времени и месте проведения судебных заседаниях. Как видно из материалов дела, определения о времени и месте судебных заседаний направлялись ИП Захарову А.Э. по юридическому адресу (г. Владивосток, ул. Могилевская, 3-85), заказными письмами с уведомлениями, которые возвращены в адрес суда органом почтовой связи с отметкой «не проживает». В материалы дела представлено письмо от 15.01.2007 № 70115, в котором ИП Захаров А.Э. уведомляет ИФНС России по Первомайскому району г. Владивостока о необходимости направления всей корреспонденции по адресу: г. Владивосток, Океанский проспект, 28. На письме имеется отметка уполномоченного органа о получении.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что ИП Захаров А.Э., являясь должником по данному делу, был лишен возможности участвовать в судебных заседаниях и реально защищать свои права и законные интересы.

В соответствии с п. 2 ч. 4 ст. 288 АПК РФ рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены судебного акта.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции отказывает во введении в отношении ИП Захарова А.Э. наблюдения и прекращает производство по делу о его банкротстве.

При таких обстоятельствах определение подлежит отмене в связи неправильном применением судом норм материального права, нарушением норм процессуального права, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение арбитражного суда Приморского края от 02.12.2008 по делу № А51-7110/2008 45-103Б отменить.

Отказать Федеральной налоговой службе в лице ИФНС по Первомайскому району г. Владивостока во введении в отношении индивидуального предпринимателя Захарова Андрея Эдуардовича процедуры банкротства - наблюдения.

Производство по делу прекратить.

Возвратить ИП Захарову Андрею Эдуардовичу (13.10.1971 года рождения, место рождения г. Владивосток) из федерального бюджета госпошлину в размере 1000 руб., ошибочно уплаченную по квитанции СБ8635/0170 от 18.03.2009.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

С.В. Шевченко

Судьи:

И.Л. Яковенко

Л.Ю. Ротко