Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2009 по делу n № А59-3920/08 С 20. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-3920/08 С 20

17 марта 2009г.

№ 05АП-203/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 12 марта 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 марта 2009г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: С.В. Шевченко

судей:                              Л.Ю. Ротко, И.Л. Яковенко

при ведении протокола судьей С.В. Шевченко

при участии:

от ООО «Гарантия-Стройсервис» - представитель не явился.

от ОАО «Сахалинэнерго» - представитель не явился.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Сахалинэнерго»

на решение от 10.12.2008

судьи Л.С. Саниной

по делу № А59-3920/08 С 20 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску ООО «Гарантия-Стройсервис»

к ОАО «Сахалинэнерго»

о взыскании задолженности в сумме 123 900 руб., процентов и штрафа в сумме 454 997 руб.

           УСТАНОВИЛ:

ООО «Гарантия-Стройсервис» обратилось в арбитражный суд Сахалинской области с иском к ОАО «Сахалинэнерго» о взыскании задолженности в сумме 123 900 руб., процентов и штрафа в сумме 454 997 руб. на основании ст.ст. 307, 309, 314, 330, 395 ГК РФ.

В ходе судебного разбирательства истец уточнил исковые требования, в которых просил взыскать задолженность в сумме 123 900 руб. и пени в сумме 195 406 руб. От взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 178 800 руб. отказался.

Решением от 10.12.2008 с ОАО «Сахалинэнерго» в пользу ООО «Гарантия-Стройсервис» взыскано 123 900 руб. долга, 195 406 руб. штрафа. Принят отказ от иска о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 178 800 руб. Производство по делу в данной части прекращено.

Не согласившись с решением суда, ОАО «Сахалинэнерго» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит в исковых требованиях о взыскании задолженности за услуги автомиксера в размере 123 900 руб. отказать, уменьшить размер штрафных санкций за неисполнение взятых на себя договорных обязательств.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу считает, что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, с учетом обстоятельств и при оценке всех доказательств, представленных сторонами, и просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители сторон в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, коллегия рассматривает дело в отсутствие сторон.

Решение проверяется в порядке ст.ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, апелляционная инстанция считает, что решение подлежит изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 15.03.2006 между ООО «Сахалинэнерго» (заказчик) и ООО «Гарантия-Стройсервис» (подрядчик) заключен договор, согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение капитальных ремонтных работ по замене кровли котельного цеха на негорючие материалы, замене кровли фонаря к-п №1,2,3 на негорючие материалы, ремонту душевых помещений ТЦ (СБК-2-ой этаж) по ОП «Южно-Сахалинская ТЭЦ-1» в полном объеме в соответствии с техническим заданием заказчика, в соответствии с заявкой на участие в подрядных торгах и протокола проведения конкурса.

Стоимость работ по настоящему договору подтверждена сметой, являющейся неотъемлемой частью договора и составляет 2 291 119 руб. Стоимость работ определена без учета стоимости оборудования и материальных ресурсов, является твердой и не подлежит корректировке.

В связи с выполнением работ, не учтенных техническим заданием, между сторонами было заключено дополнительное соглашение №1 от 07.11.2006 согласно локальному сметному расчету на сумму 487 975 руб. с НДС. Таким образом, общая сумма договора составила 2 779 094 руб.

Согласно двусторонним актам о приемке выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ общая сумма выполненных работ составила 2 769 952 руб. В связи с тем, что ответчиком оплата за выполненные работы произведена частично на сумму 999 892 руб., истец обратился в суд с иском о взыскании задолженности в сумме 1 770 060 руб. Решением арбитражного суда Сахалинской области от 05.05.2008 по делу № А59-290/2008 С6 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Согласно сменным рапортам машинистов за август, сентябрь и октябрь 2006г. и счетам-фактурам №35 от 04.10.2006, №36 от 06.10.2006, №37 от 31.10.2006 истец оказал ответчику услуги бетономешалки на общую сумму 123 900 руб.

В связи с несвоевременной оплатой выполненных работ истцом на основании п. 10.9 договора начислен штраф в сумме 195 406 руб. за период с 01.11.2006 по 29.12.2006 и с 30.12.2006 по 15.10.2007.

Неоплата ответчиком указанной задолженности и пени послужила основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности факта оказания ответчику услуг в сумме 123 900 руб. При этом суд указал, что оказанные услуги являются самостоятельными, а не дополнительными к договору подряда. Однако с данными выводами суд апелляционной инстанции не может согласиться.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (п. 3 ст. 743 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Доказательства необходимости немедленных действий в интересах заказчика при выполнении дополнительных работ истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлены.

В соответствии п. 2.3. договора в случае изменения и выполнения объемов работ, не учтенных техническим заданием заказчика в процессе конкурных торгов, договорная цена подлежит корректировке. Изменение условий договора допускается по письменному соглашению сторон (п. 10.1. договора).

Согласно пункту 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51, подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не принимает довод истца о том, что заказчик был оповещен об оказании данных услуг.

Более того, из материалов дела следует, что затраты на эксплуатацию машин и механизмов сторонами согласованы в локальном сметном расчете, то есть вошли в сумму первоначального долга (л.д. 21-27). В этой связи суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для взыскания задолженности за выполненные работы в сумме 123 900 руб.

В силу части 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 10.9 договора за задержку оплаты выполненных работ, указанных в п.п. 7.4 заказчик уплачивает подрядчику штраф в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы неоплаты за каждый день просрочки, но в сумме не более 10% от неоплаченной суммы.

Согласно п. 7.3. договора заказчик ежемесячно производит оплату по предъявленным подрядчиком платежным документам (акт выполненных работ КС-2, КС-3, счет-фактура) не позднее 30 дней от даты получения платежных документов путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в договоре.

В силу п. 7.4. договора на момент окончания капитального ремонта заказчик производит оплату выполненных работ в размере 97 % от стоимости договора.

Таким образом, истец должен подтвердить период начисления штрафа документами, подтверждающими принятие работ ответчиком и просрочку их оплаты.

Решением суда от 05.05.2008 с ОАО «Сахалинэнерго» в пользу ООО «Гарантия-Стройсервис» взыскано 1 1770 060 руб.

Из расчета истца следует, что предъявленная ко взысканию сумма штрафа рассчитана за задержку оплаты выполненных работ в декабре 2006 года и октябре 2007 года.

Статьей 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие принятие работ в спорный период, а также документы о частичной оплате выполненных работ, которые служат основанием определения периода и размера штрафа. Кроме того, из сумм, предъявленных к оплате (2 270 060 руб. за декабрь 2006 и 1 770 060 руб. за октябрь 2007) невозможно определить была ли в них включена сумма 123 900 руб. во взыскании которой суд апелляционной инстанции отказывает.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу что истец не подтвердил надлежащими доказательствами период и размер предъявленного ко взысканию штрафа, в связи с чем оснований для его взыскания не имеется.

Учитывая изложенное решение суда подлежит изменению в связи с неполным выяснением и недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для дела.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение арбитражного суда Сахалинской области от 10.12.2008 по делу № А59-3920/08 С20 изменить.

В части взыскания 123 900 руб. долга и 195 406 руб. штрафа в иске отказать.

В части прекращения производства по делу о взыскании процентов в сумме 178 800 руб. решение оставить без изменения.

Возвратить ООО «Гарантия-Стройсервис» из федерального бюджета госпошлину в размере 3 809 руб. 58 коп., уплаченную платежным поручением № 732 от 09.10.2008.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий:

С.В. Шевченко

Судьи:

Л.Ю. Ротко

И.Л. Яковенко