Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2008 по делу n А51-3827/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

690007, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2, 4

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Арбитражный суд апелляционной инстанции

Резолютивная часть постановления оглашена 15.07.2008. Полный текст изготовлен 21.07.2008.

г.Владивосток                                              Дело № А51-3827/2008 8-110

21 июля 2008 года                                                       05АП-552/2008                               

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Бац З.Д.

судей Алферовой Н.В., Симоновой Г.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Гуцалюк С.В.

при участии

от налогового органа –   специалист 1 разряда юридического отдела Комисарова А.М., доверенность  № 1298 от 25.10.2007

от ООО «Асид» - директор Приходько Н.Е., паспорт 0501 № 391762,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Асид» на решение Арбитражного суда Приморского края от 27.05.2008 года по делу              № А51-3827/2008 8-110, принятое судьей  О.В. Голоузовой, по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Асид» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Приморскому краю о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении № 44 от 17.03.2008,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Асид» (далее по тексту – общество, ООО «Асид») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 17.03.2008 № 44 по делу об административном правонарушении, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 11 по Приморскому краю (далее по тексту – налоговый орган, инспекция, налоговая служба).

Решением суда  от 27.05.2008 в удовлетворении требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, поскольку материалами дела подтвержден факт продажи  обществом алкгольной продукции несовершеннолетнему лицу.

Обжалуя решение суда, общество просит его отменить как вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права, а также по неполно выясненным обстоятельствам. В обоснование апелляционной жалобы общество указало, что при составлении протокола об административном правонарушении инспекцией не было представлено продавцу ни одного доказательства, подтверждающего факт продажи одной бутылки вина несовершеннолетней Мальковой О.А., фамилия которой была указана только в постановлении о назначении административного наказания от 17.03.2008 № 44, которое было вынесено в отсутствие законного представителя, лишив его возможности  заявить какие-либо ходатайства. По мнению заявителя жалобы, в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, поскольку директором общества приняты все возможные меры по недопущению реализации алкогольной продукции несовершеннолетним.

В то же время, заявитель жалобы указал, что судом нарушены пункты 4, 5 статьи 210 АПК РФ. На второй странице  обжалуемого решения неверно указано, что в протоколе об административном правонарушении имеется отметка о том, что вино реализовано именно Мальковой О.А. При этом суд не указал, в каком протоколе об административном правонарушении указана фамилия Мальковой О.А., хотя их было составлено два, и ни в одном из них фамилия Мальковой О.А. не упоминается. Также, в оспариваемом решении указан год рождения Мальковой О.А., не соответствующий  году рождения, указанному в протоколах об административных правонарушениях.

Кроме того, общество указало, что суд первой инстанции нарушил требования статей 9, 65, 168 АПК РФ, не дав оценки  тем доказательствам, которые были представлены обществом в обоснование своих доводов. По мнению заявителя жалобы, акт проверки составлен в нарушение статьи 27.8 КоАП РФ без участия понятых, которые могли проверить по паспорту фамилию  покупателя и его возраст.

При этом представитель общества  в судебное заседание представил дополнительные объяснения, в которых указал, что постановление о назначении административного наказания от 17.03.2008 года вынесено неуполномоченным лицом.

Налоговый орган с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда законным, обоснованным  и вынесенным с учетом обстоятельств дела, представил письменный отзыв.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Общество с ограниченной ответственностью «Асид» зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией ФНС России № 11 по Приморскому краю 19.05.2006, о чем выдано свидетельство серии 25 № 002800285.

26 февраля 2008 на основании поручения № 1 от 17.01.2008 сотрудниками ОВД был составлен протокол об административном правонарушении, в котором было отражено, что 17.01.2008 при  проведении проверки по вопросам соблюдения законодательства в сфере  оборота алкогольной продукции в магазине «Продукты» ООО «Асид», принадлежащем обществу и расположенном по адресу: Приморский край, Хорольский район, с. Хороль, ул. Ленинская, 56,  установлен факт реализации продавцом ООО «Асид» Чалбаевой О.Г. одной бутылки  вина столового полусладкого красного «Кадарка» - 0,7л., по цене 80 рублей, несовершеннолетней Мальковой Ольге Александровне, 1992 года рождения, что является нарушением статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

Факт совершения административного правонарушения был зафиксирован в акте проверки № 3 от 17.01.2008, отражен в протоколе об административном правонарушении № 317279 от 26.02.2008 (далее по тексту – административный протокол), в объяснениях            Мальковой О.А. и продавца Челбаевой О.Г. от 17.01.2008. Административный протокол был передан по подведомственности  на рассмотрение начальнику МИФНС России № 11 по Приморскому краю.

17 марта 2008 года налоговый орган, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении в отношении ООО «Асид», вынес постановление о привлечении его к административной ответственности по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" запрещается нарушение установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции.

В соответствии с частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции (не указанных в частях первой и второй названной статьи Кодекса) влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда с конфискацией  алкогольной и спиртосодержащей  продукции или без таковой; на юридических лиц – от трехсот до четырехсот минимальных  размеров оплаты труда с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

Статьей 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статьей 26.1 КоАП РФ  также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

Таким образом, при привлечении лица к административной ответственности подлежит установлению и доказыванию как сам факт совершения правонарушения, так и вина соответствующего лица в совершении  административного правонарушения.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события административного правонарушения, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно  части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были  приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки не установлены подтверждающие вину общества обстоятельства, которые  свидетельствовали бы о невыполнении им организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, повлекших несоблюдение его работником - продавцом требований, предусмотренных абзацем 4 пункта 2 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее по тексту – Закон № 171-ФЗ).

Напротив, материалами дела подтверждается, что руководитель общества принял все от него зависящие меры, чтобы его работник соблюдал  требования Закона № 171-ФЗ. В ООО «Асид» разработана должностная инструкция продавца от 20.01.2007, которая доведена под роспись работнику организации - продавцу                             Челбаевой О.А.

Пунктом 14 Раздела 2 данной инструкции предусмотрено, что  запрещается продажа алкогольной продукции и табачных изделий покупателям, не достигшим возвраста 18-ти лет. При возникновении сомнения о возрасте  покупателя рекомендуется спросить возврат или документ, подтверждающий возраст покупателя.

Из представленного в материалы дела объяснений продавца Челбаевой О.А., следует, что при продаже одной бутылки вина девушке возраст последней не вызывал у продавца сомнения, поскольку она имела крупную фигуру и достаточный вес, что позволяло сделать вывод о том, что покупатель является совершеннолетним. Вместе с тем, из данных объяснений не следует, что продавец Челбаева О.А. продала  вино именно Мальковой О.А., 1992 года рождения.

При этом, ни в акте проверки № 3 от 17.01.2008, ни в административном протоколе от 26.02.2008 сотрудниками ОВД не указана фамилия  несовершеннолетнего лица, 1992 года рождения, которому была продана бутылка вина, его паспортные данные.  Из представленного в материалы дела объяснения Мальковой О.А. от 17.01.2008 следует, что продавец магазина «Продукты» ООО «Асид» продала не последней одну бутылку вина, а им вместе с подружкой, что ставит под сомнение вывод инспекции о том, что именно Мальковой О.А. была реализована алкогольная продукция.

Учитывая изложенное, коллегия считает,  что административный орган не представил достоверных доказательств, подтверждающих вину ООО «Асид» в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, в связи с чем вывод суда о том, что                                                           материалами дела подтверждается факт продажи обществом алкогольной продукции  несовершеннолетней Мальковой О.А. является ошибочным, а довод общества в указанной части - обоснованным.

В связи с изложенным выше, содержащееся в постановлении указание на то, что вино было реализовано несовершеннолетней Мальковой О.А. не может быть признано доказательством, так как содержащиеся в постановлении сведения должны подтверждаться актом и протоколом по установленным при проверке фактам.

Вместе с тем, коллегия не может согласиться с мнением заявителя жалобы о том, что поскольку постановление о назначении административного наказания от 17.03.2008 № 44 вынесено в отсутствие законного представителя общества, ООО «Асид» было лишено возможности заявить какие-либо ходатайства, поскольку материалами дела подтверждается  факт того, что директор общества Приходько Н.Е. была надлежаще извещена о дате и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Ссылка общества на то, что в оспариваемом решении указан 1992 год рождения Мальковой О.А., не соответствующий  году рождения, указанному в протоколах об административных правонарушениях (1991 год), коллегия считает несостоятельным, поскольку материалами дела подтверждается, что Малькова Ольга Александровна родилась  30 октября 1992 года. Указание в административных протоколах 1991 год рождения Мальковой О.А. является ошибочным.

Также, коллегия не может согласиться с мнением заявителя жалобы о том, что акт проверки составлен в нарушение статьи 27.8 КоАП РФ без участия понятых, которые могли проверить по паспорту фамилию  покупателя и его возраст, поскольку статьей 27.8 КоАП РФ установлены требования  к составлению протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.

Довод заявителя жалобы о том, что постановление о назначении административного наказания от 17.03.2008 года вынесено неуполномоченным лицом, коллегия отклоняет по следующим основаниям.

В силу статьи 23 Федерального Закона  «О государственном регулировании  производства и оборота этилового спирта, алкогольной  и спиртосодержащей продукции» от 22.11.1995              № 171-ФЗ государственный контроль за производством, оборотом,