Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2009 по делу n А51-13591/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                           Дело

№ А51-13591/2008 31-144

05 марта 2009 г.

№ 05АП-229/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 04 марта 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 марта 2009г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: Г.А. Симоновой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Ворожбит Я.А.

при участии:

от ИФНС  России по Фрунзенскому  району г. Владивостока: специалист 2 разряда правового отдела Раков А.А. по доверенности  № 11/4 от 12.01.2009 сроком действия до 31.12.2009, удостоверение № 262842;

от ООО ПТК «Четыре-П»: представитель Бровченко Ю.М. по доверенности от 13.11.2008 сроком действия 3 года;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока

на решение от 23.12.2008

судьи Е.М. Попова

по делу № А51-13591/2008 31-144 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Производственно-торговая компания «Четыре П»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока

о признании незаконным и отмене постановления от 02.12.2008 № 15/8630

           УСТАНОВИЛ:

          Общество с ограниченной ответственностью «Производственно-торговая компания «Четыре П» (далее по тексту – «Заявитель», «ООО «ПТК «Четыре П»» или «Общество») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока (далее по тексту – «Административный орган», «Налоговый орган» или «Инспекция») о признании незаконным и отмене постановления Налогового органа от 02.12.2008 № 15/8630 по делу об административном правонарушении.

Решением суда от 23.12.2008 заявленные требования удовлетворены.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, ООО «ПТК «Четыре П» просит его отменить как вынесенное при неправильном применении норм материального права. По мнению Инспекции, Заявитель не верно применяет такие понятия как проверочная, контрольная закупка, предусмотренные в Федеральном законе от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», указывая, что Налоговый орган осуществляет контрольную закупку в рамках вышеназванного закона. При выявлении совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), Налоговым органом составлялся акт проверки применения организацией контрольно-кассовой техники. При этом понятия контрольной либо проверочной закупки акт проверки не содержал, в действительности при проверке такая контрольная закупка не проводилась. Такая форма контроля как контрольная закупка при проведении налоговыми органами проверки соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» данным Федеральным законом не предусмотрена. Проверочная закупка является оперативно-розыскным мероприятием и проводится в ходе оперативно-розыскной деятельности, которая осуществляется в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. В связи с этим оперативно-розыскные мероприятия не проводятся в целях выявления, предупреждения и пресечения административных правонарушений. Проведение должностными лицами налогового органа проверки применения организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники, не является оперативно-розыскным мероприятием в смысле Федерального закона об оперативно-розыскной деятельности.

Инспекция указывает на то, что спорная проверка проведена в порядке статьи 7 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», в соответствии с которой налоговые органы проводят проверки выдачи организациям и индивидуальным предпринимателям кассовых чеков. Положением о ФНС России, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 № 506, в числе полномочий налоговых органов оговорено осуществление контроля и надзора за соблюдением требований контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения. В связи с этим заявитель апелляционной жалобы считает, что поскольку Обществом был нарушен порядок расчетов, что подтверждается материалами дела об административном правонарушении, в действиях Общества имелся состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, подтвержденный надлежаще материалами дела об административном правонарушении.

         В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель Инспекции поддержал доводы жалобы.

Представитель ООО ПТК «Четыре П» в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалоб не согласился, решение суда считает законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее:

На основании поручения от 07.10.2008 № 15/888 сотрудниками Налогового органа проведена проверка на объектах ООО ПТК «Четыре П» на предмет соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью» и Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

В ходе проверки при покупке полотенца по цене 100 руб. установлен факт неприменения контрольно-кассовой техники (далее – ККТ) в принадлежащем Обществу магазине «Спецодежда» по адресу: г. Владивосток, ул. Адмирала Фокина, 14.

Факт правонарушения зафиксирован в акте проверки № 015518 от 07.10.2008 и 19.11.2008 Налоговым органом составлен в отношении Общества протокол № 000560 об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения материалов административного правонарушения         начальником ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока вынесено постановление № 15/8630 от 02.12.2008 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в сумме 30000 руб.

Не согласившись с вынесенным Налоговым органом постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании постановления Административного органа недействительным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2  Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Федеральный закон от 22.05.2003 № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно абзацу 4 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны  выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В силу статьи 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных и юридических лиц.

Под неприменением контрольно-кассовых машин согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 31.07.2003 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовых машин» следует понимать  фактическое не использование контрольно-кассового аппарата.

Факт совершения правонарушения при продаже полотенца по цене 100 руб. без применения контрольно-кассовой техники и не выдачи продавцом кассового чека в магазине, принадлежащем Обществу, подтверждается представленными в материалах дела актом проверки № 015518 от 07.10.2008, объяснением продавца от 07.10.2008, зафиксирован в протоколе об административном правонарушении от 19.11.2008 № 000560.

Совершенное Обществом правонарушение квалифицируется по статье 14.5 КоАП РФ.

Между тем, согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Исследовав материалы дела, коллегия приходит к выводу о том, что Налоговым органом при решении  вопроса о привлечении юридического лица к административной ответственности нарушена процедура привлечения заявителя к административной ответственности, выразившаяся в следующем:

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются  протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Основным документом, в котором изначально зафиксировано событие установленного Инспекцией правонарушения, является акт проверки.

Согласно поручению от 07.10.2008 № 15/888 проведение спорной проверки Общества поручено сотрудникам Инспекции Исакову А.В. и Северюхину К.А. Данные лица указаны в акте проверки от 07.10.2008 № 015518 и подписали его.

Между тем, в ходе рассмотрения дела в суде было установлено, что факт выявленного Инспекцией и вмененного Обществу правонарушения установлен посредством проведения проверочной закупки. Согласно разделу VII акта проверки от 07.10.2008 № 015518 приобретенный в ходе проверки товар (полотенце по цене 100 руб.) возвращен налоговыми инспекторами в торговую точку, деньги в сумме 100 руб., оплаченные за товар, возвращены проверяющим. Таким образом, в спорном случае имело место проведение именно контрольной (проверочной) закупки, не смотря на ссылку заявителя апелляционной жалобы на то, что в акте проверки на проведение контрольной закупки не указано.

В соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ. В статье 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ определены органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, и соответственно наделенные правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, включая проведение контрольной закупки. Налоговые органы к числу таких органов, полномочных проводить проверочную закупку, Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ не отнесены. Федеральным законом от 22.05.2003 № 54-ФЗ проведение налоговыми органами контрольных закупок также не предусмотрено.

Таким образом, коллегия приходит к выводу, что составление акта проверки № 015518 от 07.10.2008 осуществлялось Инспекцией с существенным нарушением установленного законом порядка, а установленные и зафиксированные в ходе проверки нарушения в связи с этим являются спорными, что ставит под сомнение указанный акт проверки как основное доказательство факта совершения вмененного Обществу правонарушения.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленное выше нарушение, допущенное Налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении при составлении акта проверки № 015518 от 07.10.2008 как основного доказательства факт совершения вмененного Обществу правонарушения, является существенным, и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что в силу части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 23.12.2008 по делу № А51-13591/2008 31-144 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи:

Г.А. Симонова

З.Д. Бац