Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2009 по делу n А59-185/08-С13. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                           Дело №А59-185/08-С13

02 марта 2009г.                                                       №05АП-2936/2008

Резолютивная часть постановления оглашена в судебном заседании 26.02.2009. Постановление в полном объеме изготовлено 02.03.2009.

 Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.В. Шевченко

судей: И.Л. Яковенко, Н.А. Скрипка

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.В. Лотоцкой

при участии:

от МРИ ФНС РФ № 1 по Сахалинской области - Молькова Н.Н. (удостоверение № УР 368876, доверенность от 19.02.09. № 8458)

от ООО «РКБ» - Кляндин А.В. (паспорт 64 01 111341, доверенность от 07.01.2009)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «РКБ»

на решение Арбитражного суда Сахалинской области от 03.04.2008

по делу №А59-185/2008-С13, принятое судьей В.Н. Джавашвили

по иску МРИ ФНС № 1 по Сахалинской области

к ООО «РКБ»

третьи лица Ри Ки Бон, ЗАО «Сахалинтурист»

о ликвидации

установил: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "РКБ" (далее - ответчик) на основании статьи 61 ГК РФ, статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) о ликвидации данного общества.

Решением суда от 03.04.2008 иск удовлетворен.

Не согласившись с решением суда, ООО «РКБ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, как незаконное и необоснованное. В обоснование жалобы указало, что допущенные ответчиком нарушения закона не являются грубыми и на момент подачи иска уже были устранены. Ответчик не нарушал законодательство неоднократно, имел место лишь единичный случай, за который ответчик уже был привлечен к административной ответственности. Вынесенное истцом предписание ответчиком исполнено. Указал, что наряду с игорной деятельностью, занимается и другими видами деятельности. Полагает, что истец мог только аннулировать лицензию на право осуществления игорной деятельности, а не ликвидировать организацию.

Определением суда от 29.04.2008 на учредителей ООО "РКБ" возложены обязанности по ликвидации этого юридического лица.

Определением суда апелляционной инстанции от 25.06.2008 к участию в деле привлечены гражданин Ри Ки Бон. и закрытое акционерное общество "Сахалинтурист" - учредители общества, интересы которых затрагивало решение суда первой инстанции.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 04.08.2008, принятым при рассмотрении дела по правилам, установленным для суда первой инстанции, решение от 03.04.2008 отменено на основании части 4 статьи 270 АПК РФ и в иске отказано в связи с устранением ответчиком в сентябре 2007 года всех допущенных нарушений закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

При новом рассмотрении апелляционной жалобы Пятым арбитражным апелляционным судом, ответчик пояснил, что акт 6501И-1 «проверки выполнения ФЗ № 244» от 26.07.07 является незаконным, действия по проверке и составлению указанного акта выходили за рамки полномочий налогового органа. Просил признать недопустимым доказательством протокол об административном правонарушении № 1И от 06.08.07. В спорный период налоговая инспекция не являлась органом, осуществляющим контроль за деятельностью организаторов азартных игр. Статьей 31 НК РФ не предусмотрено право предъявления налоговой инспекцией заявленного иска.

Возражая на апелляционную жалобу, истец пояснил, что уставный капитал ООО «РКБ» неправомерно увеличен за счет нематериальных активов, поскольку право владения и пользования нежилым помещением таковым не является. Размер чистых активов общества составляет менее 600 млн. руб. и не соответствует требованиям закона № 244-ФЗ. Также указывает, что ответчиком предписание исполнено за пределами установленного законом срока, что свидетельствует о грубом и неустранимом нарушении законодательства.

Третье лицо Ри Ки Бон в судебное заседание не явился. Поскольку в материалах дела имеются доказательства его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания, дело слушается в отсутствие указанного лица по правилам ст. 156 АПК ФР.

Исследовав материалы дела и апелляционную жалобу ООО «РКБ», заслушав и обсудив доводы и возражения представителей сторон, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 23.01.2008 ООО "РКБ", зарегистрированное администрацией г. Южно-Сахалинска 10.12.2002, имеет уставный капитал в размере 601 210 000 руб.

Основным видом деятельности общества является организация азартных игр, дополнительными видами деятельности - производство общестроительных работ по возведению зданий, содержание баров.

На право организации и содержания тотализаторов и спорных заведений ответчику выдана лицензия со сроком действия с 27.12.2002 до 27.12.2007, на основании которой он вправе продолжать игорную деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" разрешения при условии соответствия данной деятельности требованиям, установленным статьями 6, 8, 15, 16 указанного Закона.

Согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо деятельности, запрещенной законом, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, либо при систематическом осуществлении общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом деятельности, противоречащей его уставным целям, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно статье 3 ФЗ от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр. Указанным Законом не предусмотрена ликвидация организаций в принудительном порядке по заявлению органов, осуществляющих государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр.

В соответствии с пунктом 15 раздела 3 Инструкции к Приказу Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 г. N 100н, в случае выявления в результате проведения проверки в рамках обеспечения исполнения положения, предусмотренного частью 6 статьи 16 Федерального закона, нарушений требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона, руководителю налогового органа по месту постановки на учет организатора азартных игр, надлежит вынести предписание об устранении выявленных нарушений. В случае невыполнения предписания инспекцией составляется протокол об административном правонарушении по признакам части 1 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Должностные лица налогового органа вправе обратиться в суд за защитой публичных интересов с требованием о привлечении организатора азартных игр к административной ответственности и назначении административного наказания.

Из протокола об административном нарушении от 06.08.2007 и решения Арбитражного суда Сахалинской области от 07.09.2007 (дело N А59-2957/2007-С15), следует ответчик привлечен к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, поскольку по состоянию на 01.07.2007 площадь казино составляет менее 800 кв.м., что не соответствует требованиям пункта 3 части 2 статьи 16 Закона от 29.07.2006 N 244-ФЗ.

Также из искового заявления следует, что стоимость чистых активов у ответчика по состоянию на 01.07.2007 и на каждую последующую дату формирования бухгалтерского баланса составила менее 600 000 000 руб., что не соответствует требованиям статьи 6 Закона от 29.07.2006 N 244-ФЗ.

Факт отсутствия в ФНС РФ по состоянию на 01.07.2007 подписанного руководителем и главным бухгалтером расчета чистых активов ответчиком не оспаривался.

В связи с непредоставленнием по состоянию на 01.07.2007 подписанного руководителем и главным бухгалтером общества расчета чистых активов налоговым органом в его адрес направлено предписание от 03.07.2007 N 18-14/38021 о прекращении игорной деятельности (л.д. 43, т. 1).

При проведении повторной проверки 18.12.2007 ФНС России установлено, что общество продолжает игорную деятельность, несмотря на несоответствие его чистых активов требованиям закона от 21.07.2007 N 244-ФЗ, и установленные в ходе предыдущей проверки нарушения не устранены.

По результатам данной проверки истцом составлен акт от 29.12.2007 о несоответствиях размера чистых активов общества (24 687 000 руб.) и площади проведения азартных игр (619, 1 кв.м.) требованиям статей 6, 16 Закона N 244-ФЗ (л.д. 72, т. 1).

Пунктом 3 ст. 61 ГК РФ определено, что требование о ликвидации юридического лица по основаниям, указанным в пункте 2 ст. 61 ГК РФ, может быть предъявлено в суд государственным органом или органом местного самоуправления, которому право на предъявление такого требования предоставлено законом.

Ст. 31 НК РФ предусмотрено право налогового органа на предъявление исков, перечень которых установлен в пункте 14 названной нормы. Заявленное налоговым органом требование в указанном перечне отсутствует. Не предусмотрена возможность налоговых органов выходить с заявленным иском и нормами закона N 244-ФЗ.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что требование Инспекции о прекращении в целом деятельности ответчика в связи с нарушением ст.ст. 6, 16 Закона N 244-ФЗ не соответствуют действующему законодательству, так как порядок действий Инспекции в случае неустранения ответчиком нарушений ст.ст. 6, 16 Федерального закона N 244-ФЗ регламентирован пунктом 15 раздела 3 Инструкции к Приказу Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 г. N 100н, что может повлечь за собой исключительно административную ответственность ответчика в порядке, предусмотренном ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание истца на тот факт, что федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" предусмотрена возможность приостановления действия или аннулирования выданной ответчику лицензии.

Также судом апелляционной инстанции учитывается то обстоятельство, что ответчиком принимались меры для устранения выявленных нарушений. Кроме того, из материалов дела следует, что ответчиком осуществляются и иные виды деятельности.

При изложенных обстоятельствах обжалуемое решение подлежит отмене, как вынесенное с нарушением норм материального права, поскольку у истца не имелось полномочий и оснований для предъявления заявленных требований.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 03.04.2008 по делу №А59-185/08-С13 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев через Арбитражный суд Сахалинской области.

  Председательствующий:                                                 С.В. Шевченко

Судьи:                                                                               И.Л. Яковенко

Н.А. Скрипка